Le blog de l’étude

L’ordonnance n° 2011-1916 du 22 décembre 2011 (JO du 23 décembre 2011) opère plusieurs aménagements au régime des lotissements, du permis de construire et des servitudes de cour commune.

Lotissements

La définition du lotissement (C. urb. L 442-1) est précisée et clarifiée :

- d’une part, est supprimée l’obligation de prendre en compte les divisions intervenues dans les dix années précédentes ;

- d’autre part, il est précisé qu’un lotissement peut concerner plusieurs unités foncières contiguës.

Par ailleurs :

- un décret à paraître énumèrera les divisions en vue de construire qui ne seront pas constitutives d’un lotissement (C. urb., art. L 442-1-1 nouveau) ;

- afin de laisser au lotisseur la gestion souple des droits à construire, une nouvelle définition est donnée au périmètre du lotissement ;

- enfin, l’ordonnance simplifie les critères permettant de déterminer les lotissements soumis à permis d’aménager et ceux soumis à déclaration préalable : un décret précisera les cas dans lesquels la réalisation du lotissement devra être précédée d’un permis d’aménager (C. urb., art. L 442-2 nouveau).

Permis de construire

Le régime des permis de construire relatifs aux établissements recevant du public est modifié. Une autorisation complémentaire au titre du Code de la construction et de l’habitation devra être demandée et obtenue avant l’ouverture au public (C. urb., art L 425-3 modifié).

Servitudes de cour commune

L’article L 471-1 du Code de l’urbanisme précise dorénavant que ces servitudes peuvent être instituées en l’absence de documents d’urbanisme ou de mention spécifique dans le document d’urbanisme applicable.

La Cour de cassation (Cass. 3e civ., 21 septembre 2011, pourvoi n° 10-21.900) a posé le principe qu’un bail à construction conclu pour un prix dérisoire ou vil n’était pas inexistant mais nul pour défaut de cause et en a exactement déduit que l’action en nullité de ce contrat, qui relevait d’intérêt privé, était, s’agissant d’une nullité relative, soumise à la prescription quinquennale de l’ancien article 1304 du Code civil.

Si l’arrêt attaqué ne s’est pas prononcé sur la validité d’un loyer purement symbolique dans un bail à construction avec transfert de la propriété des constructions édifiées par le preneur au bailleur en fin de bail, il a tranché positivement la question de la prescription de l’action en nullité liée au loyer dérisoire d’un bail à construction sur le terrain de l’absence de cause.

Cette jurisprudence est en contradiction avec celle de la chambre commerciale qui considère dans ce cas que la nullité est absolue (Cass. com., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-13.979).

La seconde loi de finances rectificative n° 2011-1117 du 8 septembre 2011 (JO du 20 septembre 2011 p.15688) prévoit en cas de cession réalisée à l'étranger de titres d'une société française ou étrangère, dont l'actif est principalement constitué d'immeubles ou de droits immobiliers situés en France, la rédaction d'un acte notarié en France est obligatoire ainsi que son enregistrement dans le délai d'un mois.

Cette disposition est destinée à éviter l'absence de perception du droit proportionnel d'enregistrement (5%) et l'absence d'imposition sur l'éventuelle plus-value.

Cette note présente les avantages de la fiducie-sûreté en vue de mettre en place un produit nouveau à destination des entreprises pour faciliter l'externalisation de leur immobilier d'entreprise et leur permettre de financer leur développement. La fiducie-sûreté présente l'avantage par rapport au lease-back, d'avoir un coût de constitution moindre, une neutralité fiscale pour le constituant (si l'opération se déroule sans défaillance) et pour la banque prêteuse, une sécurité équivalente à celle d'un crédit-bail immobilier où la propriété de l'immeuble est utilisée à titre de sûreté. L'utilisation de la fiducie-sûreté pourrait aussi être envisagée pour remplacer le crédit-bail, comme outil de financement immobilier indépendamment de son utilisation aux fins de  refinancement mais l'avantage de la fiducie-sûreté est moins net dans ce cas.

I - Pratiques actuelles des établissements de crédit français pour le financement de l'immobilier d'entreprise

I.1) Utilisation du crédit-bail immobilier pour écarter le mauvais traitement des créanciers hypothécaires en cas d'ouverture d'une procédure collective

Le crédit-bail immobilier constitue actuellement l'outil idéal pour les établissements de crédit pour financer ou refinancer (lease-back) l'immobilier d'entreprise puisque le prêteur est propriétaire de l'immeuble jusqu'à la levée d'option de la promesse de vente consentie au débiteur après remboursement complet des redevances du contrat de crédit-bail.

Le crédit hypothécaire a été abandonné en la matière après la réforme de 1985 sur les procédures collectives compte tenu du sort peu favorable laissé aux créanciers hypothécaires dans le cadre d'une procédure  collective. En particulier, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire interdit le remboursement des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture ainsi que la réalisation d'un pacte commissoire.

Les redevances de crédit-bail postérieures au jugement d'ouverture de sauvegarde ou de redressement judiciaire relèvent du régime des contrats en cours, c'est-à-dire que l'administrateur judiciaire pourra poursuivre l'exécution du contrat de crédit-bail en fonction de son utilité pour la continuité de l'exploitation et en fonction des capacités contributives du débiteur. De sorte que faute de volonté ou de capacité du crédit-preneur à continuer le contrat de crédit-bail, celui-ci sera résilié et le crédit-bailleur retrouvera la libre disposition de l'immeuble.

I.2) Inconvénient du lease-back : son coût notamment fiscal

La cession-bail (lease-back) consiste pour une entreprise à vendre un immeuble dont elle est propriétaire et de signer concomitamment un contrat de crédit-bail immobilier. S'il existe un régime de faveur au regard des droits de mutation à titre onéreux (0,715 % environ au lieu de 5,09 % environ), la plus-value reste imposable selon le droit commun (IS au taux de 33,33 %). A ces frais s'ajouteront ceux liés à la signature du contrat de crédit-bail et ceux liés au rachat de l'immeuble au terme du contrat de crédit-bail, par le preneur en crédit-bail.

II - Présentation de la fiducie-sûreté appliquée aux opérations de refinancement d'immobilier d'entreprise à la place du lease-back

II.1) Présentation de la fiducie-sûreté

Une entreprise qui a besoin de liquidités peut garantir le crédit bancaire à elle consenti par une fiducie-sûreté issue de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, depuis modifiée et codifiée sous les articles 2011 à 2031 du Code civil, outre les dispositions du Code de commerce, du Code général des impôts et les règles comptables la concernant.

La fiducie-sûreté consiste à opérer un transfert fiduciaire (et non de propriété) d'un bien (au cas d'espèce, l'immeuble de l'entreprise) par le constituant (l'entreprise) à titre de garantie dans les mains d'un fiduciaire (établissement de crédit ou entreprise d'assurance, entre autres) au profit d'un bénéficiaire (l'entreprise si elle rembourse le crédit ou la banque prêteuse en cas de défaillance du débiteur). Le fiduciaire peut être la banque qui consent le prêt. Ce transfert est consenti en vertu d'une convention publiée sur le registre national des fiducies et aussi au bureau des hypothèques dont dépend l'immeuble grevé. Elle peut prévoir que le constituant conserve la jouissance de l'immeuble et les conditions de celle-ci.

On constate actuellement que la fiducie-sûreté n'est pas utilisée en matière immobilière, sauf pour quelques opérations extraordinaires.

II.2) Sort de la fiducie-sûreté en cas d'ouverture d'une procédure collective

La fiducie-sûreté bénéficie d'un régime spécifique en matière de procédures collectives. En effet, nous avons vu ci-dessus, que l'ouverture d'une procédure collective entraînait l'interdiction de régler les créances antérieures au jugement d'ouverture et rendait impossible la réalisation d'un pacte commissoire.

 Si le prêt ne peut plus être remboursé à ce stade, rien n'interdit au créancier fiduciaire de prévoir dans le contrat de fiducie en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le transfert dans le patrimoine du prêteur de l'immeuble du débiteur défaillant, sous réserve des précisions suivantes.

L'immeuble ayant été laissé à la disposition du débiteur (en principe, gratuitement), le contrat de mise à disposition relève du régime des contrats en cours, ce qui signifie qu'il appartient à l'administrateur judiciaire de le résilier ou non en fonction de la nécessité de l'utilisation de l'immeuble pour la continuité de l'exploitation, à charge pour le constituant de verser un loyer au créancier fiduciaire.

En cas de continuation, il peut être prévu qu'un loyer sera dû au créancier pendant la période de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Rien n'interdit de prévoir dans le contrat de fiducie, que l'ouverture d'une procédure collective entraîne le transfert de propriété définitif de l'immeuble dans le patrimoine du créancier sous réserve de l'obligation de maintenir la jouissance de l'immeuble au débiteur si celle-ci est nécessaire à la continuité de son exploitation.

En cas de liquidation judiciaire, faute de continuation de l'activité, le contrat de mise à disposition est résilié de sorte que le créancier peut appréhender l'immeuble et en disposer (les actifs fiduciaires sont exclus du plan de cession car ils sont sortis du patrimoine du débiteur). Le créancier devenu propriétaire de l'immeuble pourra le conserver et dans ce cas, la valeur de l'immeuble est déterminée à dire d'expert afin qu'il puisse restituer la différence entre la valeur de l'immeuble et le montant de sa créance. Si au contraire, il souhaite vendre ou faire vendre l'immeuble par le fiduciaire, il devra restituer la différence du produit de la vente.

II.3) Traitement fiscal et comptable de la fiducie-sûreté

La fiducie-sûreté bénéficie d'un régime de neutralité fiscale et de règles propres en matière comptable.

La sortie de l'immeuble du bilan du constituant exerçant une activité professionnelle (industrielle, commerciale, artisanale, agricole, professionnelle non commerciale ou civile soumise à l'IS) est neutre quant à l'imposition de la plus-value qui deviendra seulement exigible en cas de transfert de l'immeuble dans le patrimoine du créancier fiduciaire. Ceci est un point capital qui distingue le lease-back de la fiducie-sûreté.

En effet, au plan comptable, l'immeuble sort du bilan de l'entreprise et est remplacé par une créance de restitution et est transféré au fiduciaire pour sa valeur comptable si le fiduciaire contrôle la fiducie (deux des trois critères suivants devront être remplis à cette fin : pouvoir de décision sur les biens transférés, capacité de bénéficier de la majorité des avantages économiques de la fiducie,  prise en charge de la majorité des risques pour les entreprises assujetties à l'IS) ou pour sa valeur réelle dans le cas contraire. La dette attachée au bien remis en fiducie suivra celui-ci et sera transféré dans le patrimoine fiduciaire (on notera qu'une dette isolée ne peut pas être remise dans un patrimoine fiduciaire).

Le fiduciaire doit tenir une comptabilité propre à la fiducie et déterminer annuellement le résultat de celle-ci en tenant compte des amortissements et provisions pour dépréciation constatées dans les livres du constituant (transfert à la valeur comptable) ou déterminées pour les valeurs réévaluées (transfert à la valeur vénale). La tenue d'une comptabilité propre à la fiducie est probablement un obstacle pour que l'établissement de crédit prêteur soit également fiduciaire et c'est la raison pour laquelle les établissements de crédit devront constituer des filiales fiduciaires pour distinguer leur comptabilité.

Au plan fiscal, l'imposition du résultat de la fiducie est déterminée par le fiduciaire selon les règles fiscales propres au constituant par le jeu de la transparence fiscale et le résultat de la fiducie s'ajoute à celui du constituant.

Au terme du contrat de fiducie, deux solutions : le débiteur a remboursé en totalité sa dette. Dans ce cas, l'immeuble revient dans le patrimoine du constituant et les valeurs de transcription des actifs sont les mêmes que celles qui ont été retenues lors de l'entrée des biens dans le patrimoine fiduciaire. En cas de défaillance du débiteur, il y a imposition immédiate des bénéfices non encore taxés et notamment les plus-values constatées lors du transfert au constituant et des provisions non encore réintégrées.

II.4) Coût de la fiducie

III - Conclusion sous forme d'exemple chiffré

Soit une société industrielle qui détient un immeuble depuis 10 ans ayant une valeur nette comptable à son bilan de 400.000 €. Sa valeur de marché est actuellement d'un million d'euros.
Elle souhaite mettre en place un financement d'un million d'euros.

Nous allons comparer les coûts inhérents à une cession-bail et à un crédit avec constitution d'une fiducie-sûreté :

  • au moment de la constitution, en rappelant que le constituant ne contrôlant jamais la fiducie dans cette hypothèse, le transfert fiduciaire se fera toujours en valeur réelle ;
  • au dénouement normal de l'opération après remboursement total du créancier ;
  • et en cas de défaillance du débiteur.

Ces coûts seront résumés dans un tableau de synthèse.

III.1) Mise en place

III.1.a) Cession-bail

- plus-value imposable : elle correspond à la différence entre la valeur de marché (1.000.000 €) et la valeur nette comptable (400.000 €), soit 600.000 € imposables à l'IS au taux plein (33,33 %) : 200.000 €

- coût de la cession-bail :
. frais notariés de vente à la société de crédit-bail : 11.000 €
. frais notariés contrat de crédit-bail de 15 ans (investissement financé : 1.011.000 € ; montant cumulé des loyers : 1,5 million d'euros) : 13.200 €
TOTAL : 224.100 €

III.1.b) Fiducie-sûreté

- plus-value imposable : en report d'imposition (transfert en valeur réelle car le constituant ne contrôle pas la fiducie)
- frais notariés du crédit avec constitution de fiducie-sûreté (capital prêté : 1.000.000 €) : 12.690 €
TOTAL : 12.690 €

III.2) Remboursement total par le débiteur

III.2.a) Levée d'option au terme de la cession-bail

Valeur résiduelle du crédit-bail correspondant au terrain : 100.000 €

- frais notariés de l'acte d'achat : 16.200 €
- réintégration fiscale dans le compte de résultat de l'entreprise de l'exercice de la levée d'option du suramortissement des constructions pratiqué pendant la durée du crédit-bail (15/30° par hypothèse : 450.000 €) fiscalisée à l'impôt sur les sociétés au taux plein : 150.000 €
TOTAL : 166.200 €

III.2.b) Retour de l'immeuble chez le débiteur-constituant de la fiducie-sûreté

- frais notariés de publication du retour dans le patrimoine du débiteur ! 6.150 €

III.3) Défaillance définitive du débiteur

III.3.a) Résiliation de la cession-bail

- frais notariés de résiliation avec prix (prix : 100.000 € et montant cumulé des loyers restant à courir : 1.000.000 €) : 2.540 €

OU

- frais notariés de résiliation sans prix (prix : 100.000 € et montant cumulé des loyers restant à courir : 1.000.000 €) : 3.400 €

III.3.b) Vente de l'immeuble au bénéficiaire de la fiducie-sûreté (banque)

L'immeuble est évalué à cette date à une valeur de marché d'1.200.000 €. Il est ici rappelé qu'il y a dans ce cas cessation de la fiducie emportant toutes les conséquences d'une cessation d'entreprise.

De sorte que la plus-value imposable correspond à la plus-value constatée lors de la mise en place de la fiducie-sûreté qui devient exigible, majorée de la plus-value éventuelle depuis la mise en place de la fiducie-sûreté, soit un total de 800.000 € imposable à l'impôt sur les sociétés (33,33 %) : 266.667 €

Frais : 338.850 €

Tableau de synthèse

Cette étude contribue à démontrer que la fiducie-sûreté est nettement plus compétitive que la cession-bail concernant son coût et équivalent quant à sa sécurité juridique pour la banque.

La plus-value de sortie de l'immeuble du bilan du débiteur est exigible immédiatement en matière de cession-bail contrairement à la fiducie-sûreté où elle est exigible uniquement en cas de défaillance du débiteur et transfert de l'immeuble dans le patrimoine de la banque bénéficiaire de la fiducie-sûreté. On rappellera que la plus-value est supportée par l'entreprise sans aucun risque pour la banque.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence dans une décision de cassation rendue le 11 mai 2011 (n° 10-12.875) en matière de rétractation du promettant préalablement à la levée d'option de la promesse unilatérale de vente par el bénéficiaire sans réalisation forcée possible.

Toutefois, la même chambre avait admis dans un arrêt rendu le 27 mars 2008 (n° 07-11.721) la possibilité pour les parties de sanctionner cette rétractation par la réalisation forcée si cela est prévu dans l'avant-contrat (exclusion par les parties de l'application de l'article 1142 du Code civil et stipulation de l'exécution en nature dans ce cas).