Le blog de l’étude

Mandat de protection future

Une personne peut être frappée d'une incapacité à pourvoir seule à ses intérêts par suite d'une altération de ses facultés intellectuelles et/ou corporelles nécessitant l'accord préalable du juge des tutelles ou du curateur pour les actes de disposition et l'intervention du tuteur pour les actes d'administration. Le conjoint, en attendant ce placement, devra être habilité par le juge, pour le représenter d'une manière générale ou pour certains actes particuliers.

Pour palier cette lourdeur, le mandat notarié de protection future permet au mandataire d'agir pour le compte du mandant devenu incapable, sauf au juge à contrôler si nécessaire, la conformité et l'utilité de l'acte passé au regard des stipulations du mandat.

Mandat à effet posthume

En cas de décès ou d'incapacité d'une personne et en l'absence de conjoint survivant, il est nécessaire de mettre en place un mandat notarié à effet posthume pour permettre le règlement de la succession, en présence de descendants mineurs ou en l'absence d'héritiers connus.

Le coût de ces deux actes permettant de garantir la continuité de l’activité est de 500 € HT. Ils permettent de mettre en place des acteurs opérationnels aussitôt l'incapacité avérée ou le décès survenu, sans avoir à obtenir d'habilitation judiciaire préalable dans la mesure où les mandats ont la forme notariée.

Constat

Le monde des affaires est animé depuis toujours par la rapidité des opérations et aujourd'hui, par la culture de l'immédiat. Or, pour pouvoir agir, il est nécessaire de pouvoir disposer des informations et documents qui prouvent l'existence d'un droit ou d'un titre. On s'aperçoit dans la plupart des PME, qu'il n'existe aucune gestion documentaire minimum.

On constate qu'il existe principalement deux séries de difficultés.

Dans le premier cas, les documents existent mais il faut les rechercher, ce qui a pour effet de ralentir l'action.

Dans le second cas, les documents n'existent pas ou plus (absence d'établissement ou disparition/perte). Ceci a pour effet de compromettre l'action ou d'obliger l'entreprise à donner une garantie de substitution qui coûte de l'argent ou entraîne une dépréciation de la valeur de l'actif objet de l'opération convoitée.

Exemple : l'absence d'une autorisation administrative (permis de construire, autorisation d'exploitation ICPE...) va obliger l'entreprise lors de la cession de l'actif concerné, soit à régulariser, soit à donner une garantie de substitution ou à défaut, à déprécier fortement l'actif à céder.

Trop de chefs d'entreprises croient ainsi qu'il suffit de vouloir pour agir et considèrent, faute de culture du droit, les juristes comme des personnes qui retardent leurs opérations ou au mieux, ont pour fonction d'entériner et de mettre en forme des accords commerciaux conclus très souvent sans analyse préalable (absence d'audit de l'actif concerné par l'opération ou d'étude de faisabilité) ou de les assister dans des procédures contentieuses fruit d'une impréparation de leurs opérations.

Il est donc nécessaire que l'entreprise puisse disposer dans un délai rapide, d'une documentation juridique, fiscale, sociale et comptable, qui lui permette de répondre aux demandes des tiers, soit dans le cadre de son exploitation courante, soit dans le cadre des opérations qu'elle projette de réaliser et en particulier en cas de transmission d'entreprises.

Comment mettre en place la gestion documentaire ?

Mettre en place une gestion documentaire au sein d'une entreprise nécessite de la connaître et de connaître son histoire afin de déterminer la nature des documents qui doivent être conservés et leur durée de conservation. En effet, certains documents doivent être conservés de façon perpétuelle, d'autres de façon temporaire en fonction des délais de prescription de réclamation des tiers. Nous joignons en annexe un tableau synthétique de la durée de conservation des documents de l'entreprise, à parfaire au cas par cas.

La tenue du secrétariat juridique de sociétés, souvent laissée aux mains d'assistants ou d'experts-comptables, est l'occasion, chaque année, de mettre à jour la documentation juridique, fiscale, sociale et comptable de l'entreprise, ce qui permet au rédacteur du rapport de gestion, d'avoir une bonne lisibilité de l'activité de l'entreprise au cours de l'exercice écoulé et de l'exercice en cours et aussi d'avertir le chef d'entreprise de la nécessité de mettre à jour ou d'établir certains documents pour être en conformité avec la loi. Ceci légitime l'intervention d'un juriste spécialisé qui tiendra non seulement le secrétariat juridique mais aussi assurera la veille juridique et fiscale de la documentation de l'entreprise.

Le notaire est par essence celui qui est à même de pouvoir réaliser cette conservation en raison, d'une part, de la conservation perpétuelle des actes authentiques qu'il rédige (minutes) et, d'autre part, de la stabilité de l'office malgré les changements de titulaire, pour tenir la consultation ou la copie des minutes à la disposition de la clientèle. La dématérialisation prochaine des actes authentiques l'amènera à conserver ces documents sur support électronique ce qui est déjà fait en partie actuellement. Les avocats, devenus pour beaucoup d'entre eux des rédacteurs d'actes depuis l'absorption des conseils juridiques et fiscaux en 1990, n'ont pas toujours su faire évoluer leur déontologie et leur pratique professionnelle au métier de rédacteur d'actes.

En pratique, le notaire doit établir un dépôt annuel au rang des minutes, des documents à conserver, ce qui permet de bénéficier d'une conservation perpétuelle de l'ensemble de ces documents et évite de s'interroger sur leur durée de conservation. Cet acte consiste à établir la liste des documents à conserver, par société et par nature de document, et de les annexer avec un numéro d'ordre défini dans la liste. Son coût est faible (125 € de droit fixe d'enregistrement et émolument fixe de 25 € HT). Une copie sur support papier et sur support électronique est remise au dirigeant et éventuellement aux financiers pour les entreprises acquises dans le cadre de LBO. Ce dépôt annuel permet en outre lors de la cession à venir des titres de la société cible, d'avoir une parfaite connaissance de son histoire et, du même coup, de faciliter l'audit de l'acquéreur et d'alléger la convention de garanties annexe à l'acte de cession de titres de capital.

Il est singulier de constater que cette pratique mise en point pour les clients PME de l'étude les amène très souvent à préférer la contacter plutôt que de rechercher le document en interne. Ceci est la preuve qu'un notaire, par sa tradition d'archivage, sait retrouver un document et le mettre à la disposition de son client rapidement.

En conclusion, pour réaliser cette conservation de documents, il est nécessaire de procéder préalablement, à un audit des sociétés du groupe et de leur histoire pour recenser les documents qu'il va falloir déposer annuellement au rang des minutes du notaire. Cet audit nécessite une présence dans l'entreprise de 24h à plusieurs jours en fonction de la taille de celle-ci et est payant en fonction du temps passé. Dans un second temps, il faudra réunir cette documentation et établir un acte de dépôt au rang des minutes énonçant chacun des documents par société et par nature de documents, scanner celui-ci puis l'éditer sur supports papier et électronique. Pour les années à suivre, le plus simple est de réaliser cette mission dans le cadre du secrétariat juridique de sociétés qui permet de collecter les informations qui seront en toute état de cause nécessaires à la rédaction du rapport de gestion.

Durée de conservation des principaux documents à conserver pour les entreprises

Une simple clause insérée dans un contrat client sous seing privé soumis à des pré-requis, transformé ensuite par un notaire français en acte authentique, permet la délivrance immédiate d'un titre exécutoire européen sans intervention d'aucun juge.

I - Présentation

Malgré les dispositifs législatifs et réglementaires encadrant les délais de paiement (de 30 jours à 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de l'émission de la facture, sauf dérogation concernant certains secteurs d'activité), les entreprises restent souvent confrontées à des retards de paiement voire à des impayés malgré des relances restées vaines.

Pour remédier à cette difficulté, il a été présenté dans l'étude relative aux impayés clients sur le territoire de la France, les différents outils (escompte, affacturage, assurance-crédit, agence de recouvrement, recours à un avocat et/ou un huissier de justice) ainsi que leurs coûts.

Il faut ici tenir compte du fait que s'agissant d'un recouvrement dans les pays de l'UE, les frais ou commissions sont doublés, les délais rallongés et les chances de recouvrement encore plus incertaines, outre la sélection encore plus rigoureuse des créances à garantir.

Une solution alternative peu connue consiste à établir des contrats clients sous seing privé transformables en acte authentique par un notaire français permettant la délivrance immédiate d'un titre exécutoire européen sans intervention du juge, en vue de procéder à des mesures d'exécution propres au pays où elles ont lieu.

L'intérêt de la solution proposée est de ne faire intervenir le notaire français que lorsque l'entreprise française sera confrontée à une véritable difficulté dans le recouvrement de sa créance dans l'Union européenne et non au stade de la conclusion du contrat qui demeurera un acte sous seing privé dont le contenu devra néanmoins remplir certaines conditions.

L'avantage de l'acte notarié français revêtu de la formule exécutoire est qu'il permet d'éviter non seulement le recours au juge français pour reconnaître judiciairement la créance assujettie à la loi française mais aussi le recours au juge du pays où auront lieu les mesures d'exécution pour donner force exécutoire à la décision rendue par le juge français (suppression du jugement d'exequatur). En effet, l'acte authentique notarié permet de donner à la créance un caractère incontesté, condition préalable à la délivrance d'un titre exécutoire européen, puisque le débiteur l'a reconnue dans un acte authentique. Le terme "incontesté" doit s'entendre comme "certain", ce qui n'empêche pas le débiteur de contester devant le juge français, la créance française à son encontre. Autrement dit, ce mode opératoire oblige le débiteur à saisir éventuellement le juge alors que sans acte authentique notarié, c'est au créancier à le saisir (renversement de la charge de l'action).

Ainsi, l'acte authentique notarié revêtu de la formule exécutoire constitue en lui-même une sûreté efficace et contribue à renverser la charge de l'action en justice éventuelle, sur le débiteur.

En effet, il permet :

- d'appréhender des sommes d'argent ou des biens de l'entreprise débitrice pour garantir le recouvrement de la créance impayée sans intervention du juge ;

- de conserver la maîtrise du recouvrement dans la relation client.

Il constitue aussi en lui-même une menace suffisante pour obtenir le recouvrement immédiat de la somme due.

Il est un complément indispensable à une clause de réserve de propriété limitée aux seuls biens meubles corporels (à l'exclusion des prestations de service) dont la finalité est néanmoins différente puisqu'elle ne permet de récupérer que le bien livré et non payé mais en aucun cas, d'assurer le recouvrement de la créance impayée.

Le coût de délivrance de la copie authentique de l'acte notarié est égal à 158 € + 1,40 € par page de la copie authentique, majoré de 5 € pour le certificat de titre exécutoire européen.

Le coût des mesures d'exécution dans le pays concerné dépendra du système judiciaire en place et devra faire l'objet d'une étude au cas par cas préalablement à la conclusion du contrat.

II - Pré-requis et procédure interne à respecter par l'entreprise créancière

Pour établir un contrat client sous seing privé transformable en acte authentique notarié, doivent être mis en place par l'entreprise désireuse d'y recourir :

(II.1) des pré-requis ;

(II.2) une procédure interne à l'entreprise.

II.1) Les pré-requis

Doté du privilège de la force exécutoire, un acte authentique notarié français doit être le reflet de la légalité (lex est quodcumque notamus : ce que nous écrivons est la loi). Cela signifie que le notaire français doit s'assurer que la créance soit incontestable d'un point de vue juridique (défaut de capacité des parties à contracter, non conformité du contrat aux dispositions législatives, réglementaires et jurisprudentielles en vigueur, rédaction précise et non équivoque, notamment quant à la liquidité de la créance).

Par conséquent, il est nécessaire de mettre l'entreprise française en état d'exécuter ses clients par la voie notariée, en instituant une procédure simple et standard, ce qui nécessite de s'assurer préalablement au sein de l'entreprise :

- de la capacité des signataires à représenter et à engager la société valablement ;

- que le processus de conclusion du contrat (de la publicité et/ou du démarchage client à la signature du contrat) ne viole pas une disposition de l'ordre public interne et international ;

- que le produit vendu et les conditions particulières et générales du contrat sont conformes aux dispositions légales ou réglementaires en vigueur et dénuées de toute ambiguïté ;

- de la stipulation d'une clause de réserve de propriété (biens meubles corporels);

- et enfin, de la loi applicable au contrat (loi française par hypothèse) gouverne les relations contractuelles entre les parties mais non ses mesures d'exécution, qui relèvent du pays du lieu d'exécution.

On relèvera que si des mesures d'exécution relatives à un contrat assujetti à la loi française doivent être prises dans un autre pays que la France, elles seront gouvernées par la loi du pays où l'exécution a lieu. Il est fortement conseillé à ce stade d'identifier les procédures d'exécution applicables dans le pays de l'Union européenne concerné pour connaître les contraintes à respecter pour le recouvrement de la créance.

Par conséquent, il est nécessaire de signer une lettre de mission préalable avec le notaire pour vérifier la mise en place de ces pré-requis. Cette mission et son coût sont variables suivant qu'il existe ou non déjà dans l'entreprise à auditer des contrats clients, des délégations expresses de pouvoirs, une gestion documentaire...

II.2) Procédure standard interne à l'entreprise

II.2.a) Capacité à contracter

Mise en place de délégations écrites de pouvoirs ou modification des contrats de travail au sein de l'entreprise devant livrer un bien ou offrir une prestation de service car le pouvoir de représentation et d'agir au nom d'une société n'appartient qu'à ses dirigeants.

II.2.b) Etablissement d'un contrat client

Rédaction du contrat client par acte sous seing privé et non plus d'un bon de commande ou d'un devis accepté. En effet, seul un contrat permet de décrire, non seulement le bien à livrer ou la prestation à réaliser mais aussi les obligations propres à chacune des parties ainsi que de fixer la loi de l'Etat qui régira les relations contractuelles (loi française par hypothèse).

Ce contrat client sera conforme :

- au contrat type déterminant de façon précise une ou plusieurs créances incontestées, la loi de l'Etat régissant les relations contractuelles (loi française par hypothèse) et contenant un mandat d'intérêt commun pour transformer le contrat client sous seing privé en acte authentique notarié (le retour d'expérience des PME clientes de l'office démontre que lors de la conclusion du contrat, certains juristes d'entreprise ou avocats conseillant les chefs d'entreprise cocontractant font supprimer ce mandat d'intérêt commun, ce qui présume d'une éventuelle mauvaise foi du débiteur lors de l'exécution à venir du contrat),

- et à la procédure de conclusion du contrat (par exemple, s'il y a un droit de rétractation applicable), proposés par le notaire dans le cadre de la mission pour la mise en place des pré-requis (§ II.1).

Ce contrat, dans la forme, doit être lisible et agréable à lire et dans le fond, compréhensible et accessible pour faciliter sa signature.

II.2.c) Signature du contrat client

Préalablement à la signature du contrat client, l'entreprise devra demander le certificat d'immatriculation de son cocontractant auprès de l'autorité compétente, s'assurer de l'identité (copie du passeport) et de la capacité du signataire à la représenter. Si le cocontractant est une personne morale étrangère, il est nécessaire de vérifier la capacité du signataire à représenter valablement la société car les règles françaises de représentation d'une société ne sont pas transposables dans les autres pays de l'Union européenne et le recours à un jurisconsulte étranger sera nécessaire.

Le contrat client devra également tenir compte d'éventuelles particularités liées au pays de l'Union européenne concerné par les mesures d'exécution et encourager la procédure d'autorisation de prélèvement sur un compte bancaire. Le contrat client devra être signé en trois exemplaires originaux (un pour chaque partie et un pour la transformation en acte authentique notarié).

II.2.d) Archivage du contrat client

Après la signature du contrat, l'entreprise prestataire devra conserver son exemplaire original lui revenant ainsi que celui réservé au notaire. Ce travail d'archivage pourra être effectué par le notaire, si l'entreprise le souhaite.

II.2.e) Transformation du contrat client sous seing privé en acte notarié, délivrance d'un titre exécutoire européen

Avant de procéder à cette transformation, il sera préférable dans un premier temps, de relancer le client en lui rappelant la date d'échéance de la facture et si nécessaire, l'avertir de la procédure qui va suivre (le retour d'expérience à ce stade permet de constater qu'il suffit souvent de le menacer d'utiliser cette procédure pour qu'il paie immédiatement ce qui prouve que l'acte authentique notarié est une sûreté en lui-même).

Passé ce stade et si l'entreprise souhaite poursuivre le recouvrement forcé de sa créance impayée, elle devra demander au notaire français de transformer l'acte sous seing privé en acte notarié.

En réalité, l'entreprise créancière devra reconnaître devant le notaire français de son choix, le caractère original du document déposé ainsi que celui des signatures des parties en vertu du mandat d'intérêt commun qui lui sera consenti à cet effet par les cocontractants au sein même du contrat client.

Après signature de l'acte de dépôt avec reconnaissance d'écritures et de signatures du contrat client par le requérant agissant tant pour son compte qu'au nom de l'autre cocontractant et par le notaire authentificateur, ce dernier pourra délivrer de plein droit et en principe sur le champ un titre exécutoire européen.

II.2.f) Mesure d'exécution

Il est nécessaire de rappeler que les mesures d'exécution sont gouvernées par la loi du pays où l'exécution a lieu, nonobstant la loi applicable au contrat.

L'entreprise créancière devra dans ce cas, se rapprocher du notaire titulaire de la minute de l'acte de dépôt du contrat client pour l'assister dans les mesures d'exécution dans le pays de l'Union européenne concerné. Il faut savoir que la profession française des huissiers de justice n'existe pas dans tous les pays de l'Union européenne et que les mesures françaises de saisie ne sont pas équivalentes dans ces mêmes pays (ces questions doivent avoir été anticipées avant la signature du contrat client, confère paragraphes II.1 alinéa 3 et II.2.c alinéa 2 ci-dessus).

Résumé des étapes à suivre

- audit de l'entreprise française par le notaire français pour mettre en place les pré-requis et anticipation des mesures d'exécution prévoir dans le pays de l'Union européenne concerné ;

- mise en place des pré-requis dans l'entreprise : délégations de pouvoirs, modification des contrats de travail, conclusion de contrats clients standardisés selon modèle et procédure préconisés par le notaire français ;

- signature contrat client et recours à un jurisconsulte étranger pour s'assurer de la capacité du cocontractant à représenter la société partie au contrat ;

- archivage contrat client ;

- relance informelle client (retard de paiement) ;

- transformation du contrat client sous seing privé en acte authentique ;

- délivrance titre exécutoire européen et mesures d'exécution pilotées par le notaire titulaire de la minute.

Avantages de l'acte authentique notarié :

- maintien de la relation client (signature d'un contrat client et maîtrise de la procédure de recouvrement par l'entreprise) ;

- moins onéreux (par rapport aux sociétés de recouvrement) ;

- plus rapide et plus efficace (pas d'intervention du juge).

Liberté de preuve en B to B

Toute transaction d'un montant supérieur à 1 500 € doit faire l'objet d'un contrat à titre de preuve.

Toutefois, cette règle n'est pas applicable aux actes de commerce qui peuvent se prouver en principe par tous moyens dès lors que l'opération intervient entre deux entreprises (B to B).

Cette règle de liberté de preuve voulue par le législateur, s'explique historiquement pour trois raisons :

  • la première tient au fait que les dirigeants d'entreprises sont considérés comme suffisamment avisés sans les obliger à rédiger un contrat pour en préciser le contenu ;

  • la seconde tient au fait que leurs opérations sont obligatoirement traduites dans leur comptabilité ;

  • la troisième tient, à tort, au fait que la rédaction d'un contrat écrit est un frein à sa conclusion.

En revanche, cette règle n'est plus applicable dès lors qu'il s'agit d'un acte mixte (B to C) et nécessite en principe la rédaction d'un écrit.

On rappellera qu'une facture n'est pas un contrat. Son établissement est non seulement une obligation résultant du Code du commerce, mais aussi une obligation fiscale en matière de TVA, dès lors que la personne qui réalise la prestation est assujettie à la TVA.

Le développement du e-commerce avec les consommateurs, a été encadré par le législateur dont le non-respect est sanctionné pénalement.

Nécessité de rédiger un contrat écrit

La nécessité de la rédaction d'un contrat obéit à deux séries de motifs.

La première résulte d'un impératif de sécurité juridique qui permet aux parties de définir non seulement l'objet du contrat (livraison de biens ou de prestations de service), mais aussi les obligations de chacune des parties. Trop souvent, les entreprises recourent à des devis ou bons de commande acceptés qui ne sont pas suffisamment précis et sont source de conflits, voire contribuent à alimenter la mauvaise foi du client.

Un contrat bien rédigé permet d'encadrer les relations contractuelles et doit sanctionner l'inexécution par l'une des parties de ses propres obligations. La rédaction d'un contrat doit contribuer à atténuer les sources de conflits en évitant une procédure contentieuse non seulement qui n'est pas toujours maîtrisée, mais aussi qui n'est pas toujours efficace.

La deuxième raison résulte de dispositions législatives impératives obligeant à recourir soit à la rédaction d'un contrat, soit au respect d'un certain formalisme avant la conclusion du contrat, notamment à l'égard des personnes privées.

Procédure de conclusion d'un contrat d'entreprise par un notaire

La forme du contrat est aussi un élément à prendre en compte. En effet, un acte sous seing privé n'a de valeur qu'autant qu'il est reconnu valable par les parties. A défaut, le juge devra intervenir pour trancher le différent qui les oppose et rendre un jugement doté de la force exécutoire à laquelle le débiteur récalcitrant devra se soumettre et exécuter son obligation.

L'acte notarié étant doté non seulement d'un caractère probatoire absolu mais aussi de la force exécutoire pour les créances de sommes d'argent qu'il constate sans recours au juge, l'intervention du notaire apparaît naturelle et légitime pour établir des contrats d'entreprise.

Compte tenu des caractéristiques attachées à l'acte notarié, il doit être autant que possible, insusceptible de contestation et conforme à la légalité. Cela nécessite par conséquent de vérifier dans quel contexte intervient sa conclusion ainsi que son environnement législatif et réglementaire, tant aux plans juridique que fiscal, afin de s'assurer qu'aucun vice ne l'affecte avant sa conclusion.

Mise en place d'une procédure pour les contrats standards

Une étude écrite et préalable est nécessaire pour la mise en place d'une procédure sécurisée de contrats standards sous seing privé au sein de l'entreprise. Elle nécessitera de passer successivement au crible :

  • les délégations de pouvoirs consenties aux personnes habilitées à signer ces contrats ;

  • les règles impératives qui peuvent les affecter et dont le non-respect peut entraîner la nullité du contrat et/ou peut être assorti de sanctions pénales ;

  • la loi applicable au contrat en tenant compte des procédures d'exécution du pays où elles auront lieu ;

  • l'élaboration d'un contrat type (ex. : contrat client standard) contenant un mandat d'intérêt commun permettant de transformer l'acte sous seing privé en acte authentique à la requête de l'une des parties au contrat.

Ce contrat, dans la forme, doit être lisible et agréable à lire et dans le fond, compréhensible et accessible par le plus grand nombre pour faciliter sa signature.

Cette étude expliquera également la façon dont le contrat doit être conclu par la ou les personnes déléguées à cet effet, à savoir :

  • Vérification de la capacité du cocontractant (demande de Kbis du cocontractant et d'une copie de la carte d'identité de son signataire, pour une entreprise française individuelle ou en société ; copie du justificatif de domicile et de la carte d'identité pour une personne physique française agissant dans un cadre non professionnel). Lorsque le cocontractant est étranger, il faudra s'assurer de sa capacité à conclure le contrat auprès d'un jurisconsulte maîtrisant le droit du pays du cocontractant ;

  • Respect des règles de forme ou de fond prévues pour la conclusion du contrat (droit de rétractation ou délai de réflexion éventuel) ;

  • Etablissement de l'acte en autant d'exemplaires que de parties plus un exemplaire pour sa transformation en acte notarié et archivage de celui-ci si besoin directement chez le notaire.

Mise en place d'une procédure spécifique pour les contrats sur-mesure

La traduction en termes juridiques et fiscaux d'un objectif économique, suppose d'être associé à la définition de celui-ci et par conséquent d'être associé au processus de décision économique de la société.

Il conviendra donc de solliciter le notaire très en amont pour qu'il mette en place une procédure d'élaboration et de conclusion du contrat propre à l'opération et à l'intérêt du client (élaboration d'un cadre de négociation exclusive ou non assorti d'une indemnité forfaitaire de rupture de pourparlers (break up fee), de lettres de confidentialité et d'intention, de protocoles d'accord, d'avant-contrats synallagmatiques assortis de conditions suspensives ou résolutoires et du ou des contrats définitifs).

Le recours à l'acte authentique dans l'élaboration des documents permet de garantir l'efficacité de son exécution si l'une des parties veut se dérober à celle-ci, en particulier grâce au caractère exécutoire de l'acte authentique qui permet de procéder à des mesures de saisie-vente ou conservatoire ou autre sûreté provisoire, en cas de défaillance de l'une des parties. Il permet également d'en assurer la conservation et la délivrance de copies simples ou certifiées conforme à l'original, à la demande de l'une ou plusieurs des parties au contrat.

Comme on peut le constater, la rédaction d'un contrat écrit n’est en aucun cas un frein à sa conclusion. Le recours au notaire est un gage de sécurité juridique et facilite la contractualisation des accords commerciaux dans les affaires.

Les personnes morales constituent des fictions qui ne peuvent exprimer leurs décisions que par l'intermédiaire des individus. En effet, l'expression de la volonté de la personne morale résultera de la signature du contrat par ses cocontractants (la société et le tiers).

Depuis la loi du 24 juillet 1966, les sociétés commerciales sont dotées par la loi d'un mode de représentation spécifique conférant des pouvoirs propres aux organes de gestion. A l'égard des tiers, le représentant légal représente et engage valablement la société dans la limite de l'objet social et parfois au delà, sans que les tiers aient à se soucier, ni du contenu de leurs pouvoirs, ni des conditions de leur nomination, sauf à pouvoir le révoquer en cas de faute de gestion.

Les délégations de pouvoirs et de signature

Toute entreprise qui atteint une certaine taille, et par là même une certaine complexité, doit être structurée en décentralisant les pouvoirs d'engager la société au sein d'une hiérarchie propre à celle-ci. Partant ainsi des organes de direction, et afin d'exécuter ses décisions, il convient de conférer des pouvoirs spécifiques non seulement aux titulaires de postes en relation avec les tiers, mais aussi à ceux en charge du fonctionnement interne de l'entreprise.

On constate en pratique que ces délégations de pouvoirs sont rarement faites par écrit (la délégation peut être prouvée en principe par tout mode probatoire) et que les salariés agissent en conséquence au nom de la société à raison de leurs seules fonctions. Deux arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation rendus le 19 novembre 2010 en matière de délégation de pouvoirs au sein d'une SAS, ont néanmoins précisé en particulier que la délégation de pouvoirs consentie par les représentants légaux de la société pouvait être tacite et résulter des fonctions du salarié, de sorte que les actes du mandataire peuvent être ratifiés a posteriori.

Lorsqu'un tiers agit pour le compte de la société ou d'un représentant légal sans avoir reçu de mandat exprès, en principe, la société est engagée sur le terrain de la théorie du mandat apparent, c'est-à-dire que le tiers est censé avoir reçu un pouvoir de la société. Il en serait de même d'un salarié qui outrepasserait ses fonctions, sauf à l'entreprise à se retourner contre le tiers ou le salarié qui aurait outrepassé ses fonctions et qui aurait causé un préjudice à la société.

Une jurisprudence très abondante a été rendue durant ces trente dernières années sur différents aspects des délégations de pouvoirs au sein des entreprises. Il ressort de cette jurisprudence, différents grands principes qui peuvent être résumés de la façon suivante.

1. La jurisprudence opère une distinction entre délégation de pouvoirs (1) et de signature (2).

(1) Le représentant légal confie dans ce cas au nom et pour le compte de la société, à une personne qu'il investit d'une fonction déterminée (direction administrative ou technique, direction d'une usine, d'une succursale ou d'un établissement secondaire, etc, le mandat de représenter la société dans la limite de ses attributions. Ainsi, le délégataire reçoit son pouvoir de la société elle-même et non du représentant légal, ce qui a pour conséquence que ses pouvoirs perdurent tout au long de l'exercice de ses fonctions, nonobstant tout changement dans la personne du mandant.

(2) Le représentant légal confie dans ce cas, pour son compte et en ses lieu et place, tel ou tel acte relevant de ses pouvoirs. Ainsi, le délégataire reçoit son pouvoir d'un individu et n'est pas représentant de la société, ce qui a pour conséquence que ses pouvoirs cessent en cas de cessation des fonctions du délégant.

2. La jurisprudence considère qu'une délégation de pouvoirs peut être consentie à un salarié ou à une personne extérieure à la société.

Cette délégation de pouvoirs peut résulter des statuts ou d'un mandat exprès consenti dans le contrat de travail ou dans le cadre d'une procuration donnée à cet effet. Elle ne peut porter que sur une partie des pouvoirs du délégant et ne peut avoir pour effet de les annihiler ou de les neutraliser en habilitant le tiers d'une mission générale de représentation de la société, au même titre qu'un dirigeant social. Elle doit être temporaire, à durée déterminée ou non. Dans ce dernier cas, elle est révocable à tout moment par le délégant. Toutefois, lorsqu'elle est consentie à un salarié dans le cadre de ses fonctions, le retrait de la délégation constitue une modification d'un élément substantiel de son contrat de travail qui est de nature à entraîner la nature de celui-ci.

3. Le transfert de la responsabilité pénale sur la tête du mandataire ne peut s'opérer qu'à certaines conditions.

La première tient à la qualité de la personne qui doit être nécessairement un salarié de la société et non un tiers. Il doit disposer de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour exercer les fonctions déléguées ainsi que de l'indépendance nécessaire pour prendre seul les décisions correspondant à ses fonctions.

La seconde tient à l'auteur de la délégation : il doit s'agir impérativement du dirigeant lui-même.

La troisième tient à l'acceptation expresse de la délégation par le mandataire, à défaut de validité de celle-ci.

La quatrième tient au caractère certain et précis de la délégation. Elle peut être consentie dans le contrat de travail ou sur un document écrit.

4. Le transfert de la responsabilité fiscale sur la tête du mandataire ne peut s'opérer également qu'à certaines conditions.

Pour que celle-ci soit efficace, il est nécessaire que le dirigeant ait délégué l'ensemble de ses pouvoirs en la matière au mandataire et qu'il s'abstienne d'intervenir dans les affaires fiscales de la société.

Cette jurisprudence rendue en matière de délégation de pouvoirs suffit à illustrer le mode de fonctionnement des entreprises où l'on agit sans maîtriser les risques, ce qui laisse la porte ouverte à des contentieux longs et incertains.

Les décisions précitées rendues par la Cour de cassation le 19 novembre 2010 à propos d'un licenciement effectué par un directeur des ressources humaines qui n'avait pas reçu de délégation de pouvoirs expresse à cet effet, sont le fruit d'un procès long et coûteux non seulement pour les parties mais aussi pour les contribuables car il a fallu réunir trois chambres de la Cour de cassation pour résoudre une divergence au sein de celle-ci.

Mise en place de procédure de délégation de pouvoirs ou de signature dans une entreprise par un notaire

Première étape : mise en place d'une hiérarchie au sein de l'entreprise

Le dirigeant devra élaborer un organigramme de synthèse faisant apparaître l'ensemble des salariés ou tiers à habiliter pour représenter la société dans le cadre de leur fonction ou d'une délégation expresse de pouvoir tout en définissant le contenu de leur pouvoir.

Deuxième étape : nature et portée des délégations

Le dirigeant devra également réfléchir à la nature de la délégation (délégation de pouvoirs ou de signature) avec ou sans transfert de responsabilité pénale ou fiscale au profit du mandataire.

Troisième étape : mise à jour des contrats de travail et de délégations de pouvoir expresses par un notaire

Si le dirigeant de l'entreprise ne veut pas recourir à des délégations de pouvoir expresses, il devra mettre à jour, si nécessaire, les contrats de travail des salariés qui représentent la société à l'égard des tiers. En effet, il faudra définir dans ceux-ci, quels actes chaque salarié est habilité à signer pour représenter la société à l'égard des tiers (exemple : le salarié est habilité à représenter la société pour l'ensemble des actes liés à sa fonction, éventuellement à l'exception des actes suivants ...).

Pour les délégations les plus délicates, notamment celles en matière pénale, sociale et fiscale, il est recommandé d'établir des délégations expresses de pouvoir respectant les conditions de fond édictées par la jurisprudence de la cour suprême. Ces délégations devront être consenties par acte authentique afin de leur donner date certaine, les revêtir d'un caractère incontestable et en vue d'en assurer la conservation sans avoir à en justifier par la production d'un original à chaque signature.