Depuis la loi LME du 4 août 2008, les retards de paiement peuvent être sanctionnés par la stipulation de pénalités de retard.
La Cour de cassation (Cass. com., 2 novembre 2011, pourvoi n° 10-14.677) rappelle que ces pénalités ne constituent pas une clause pénale.
La Cour de cassation (Cass. com., 6 septembre 2011, pourvoi n°10-11.975) pose le principe selon lequel "un tiers peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, la rupture d'une relation commerciale dès lors que ce manquement lui a causé un préjudice". Ainsi, la faute délictuelle commise à l'égard d'un co-contractant peut être invoquée par un tiers au soutien de son action en responsabilité délictuelle.
Liberté de preuve en B to B
Toute transaction d'un montant supérieur à 1 500 € doit faire l'objet d'un contrat à titre de preuve.
Toutefois, cette règle n'est pas applicable aux actes de commerce qui peuvent se prouver en principe par tous moyens dès lors que l'opération intervient entre deux entreprises (B to B).
Cette règle de liberté de preuve voulue par le législateur, s'explique historiquement pour trois raisons :
• la première tient au fait que les dirigeants d'entreprises sont considérés comme suffisamment avisés sans les obliger à rédiger un contrat pour en préciser le contenu ;
• la seconde tient au fait que leurs opérations sont obligatoirement traduites dans leur comptabilité ;
• la troisième tient, à tort, au fait que la rédaction d'un contrat écrit est un frein à sa conclusion.
En revanche, cette règle n'est plus applicable dès lors qu'il s'agit d'un acte mixte (B to C) et nécessite en principe la rédaction d'un écrit.
On rappellera qu'une facture n'est pas un contrat. Son établissement est non seulement une obligation résultant du Code du commerce, mais aussi une obligation fiscale en matière de TVA, dès lors que la personne qui réalise la prestation est assujettie à la TVA.
Le développement du e-commerce avec les consommateurs, a été encadré par le législateur dont le non-respect est sanctionné pénalement.
Nécessité de rédiger un contrat écrit
La nécessité de la rédaction d'un contrat obéit à deux séries de motifs.
La première résulte d'un impératif de sécurité juridique qui permet aux parties de définir non seulement l'objet du contrat (livraison de biens ou de prestations de service), mais aussi les obligations de chacune des parties. Trop souvent, les entreprises recourent à des devis ou bons de commande acceptés qui ne sont pas suffisamment précis et sont source de conflits, voire contribuent à alimenter la mauvaise foi du client.
Un contrat bien rédigé permet d'encadrer les relations contractuelles et doit sanctionner l'inexécution par l'une des parties de ses propres obligations. La rédaction d'un contrat doit contribuer à atténuer les sources de conflits en évitant une procédure contentieuse non seulement qui n'est pas toujours maîtrisée, mais aussi qui n'est pas toujours efficace.
La deuxième raison résulte de dispositions législatives impératives obligeant à recourir soit à la rédaction d'un contrat, soit au respect d'un certain formalisme avant la conclusion du contrat, notamment à l'égard des personnes privées.
Procédure de conclusion d'un contrat d'entreprise par un notaire
La forme du contrat est aussi un élément à prendre en compte. En effet, un acte sous seing privé n'a de valeur qu'autant qu'il est reconnu valable par les parties. A défaut, le juge devra intervenir pour trancher le différent qui les oppose et rendre un jugement doté de la force exécutoire à laquelle le débiteur récalcitrant devra se soumettre et exécuter son obligation.
L'acte notarié étant doté non seulement d'un caractère probatoire absolu mais aussi de la force exécutoire pour les créances de sommes d'argent qu'il constate sans recours au juge, l'intervention du notaire apparaît naturelle et légitime pour établir des contrats d'entreprise.
Compte tenu des caractéristiques attachées à l'acte notarié, il doit être autant que possible, insusceptible de contestation et conforme à la légalité. Cela nécessite par conséquent de vérifier dans quel contexte intervient sa conclusion ainsi que son environnement législatif et réglementaire, tant aux plans juridique que fiscal, afin de s'assurer qu'aucun vice ne l'affecte avant sa conclusion.
Mise en place d'une procédure pour les contrats standards
Une étude écrite et préalable est nécessaire pour la mise en place d'une procédure sécurisée de contrats standards sous seing privé au sein de l'entreprise. Elle nécessitera de passer successivement au crible :
• les délégations de pouvoirs consenties aux personnes habilitées à signer ces contrats ;
• les règles impératives qui peuvent les affecter et dont le non-respect peut entraîner la nullité du contrat et/ou peut être assorti de sanctions pénales ;
• la loi applicable au contrat en tenant compte des procédures d'exécution du pays où elles auront lieu ;
• l'élaboration d'un contrat type (ex. : contrat client standard) contenant un mandat d'intérêt commun permettant de transformer l'acte sous seing privé en acte authentique à la requête de l'une des parties au contrat.
Ce contrat, dans la forme, doit être lisible et agréable à lire et dans le fond, compréhensible et accessible par le plus grand nombre pour faciliter sa signature.
Cette étude expliquera également la façon dont le contrat doit être conclu par la ou les personnes déléguées à cet effet, à savoir :
• Vérification de la capacité du cocontractant (demande de Kbis du cocontractant et d'une copie de la carte d'identité de son signataire, pour une entreprise française individuelle ou en société ; copie du justificatif de domicile et de la carte d'identité pour une personne physique française agissant dans un cadre non professionnel). Lorsque le cocontractant est étranger, il faudra s'assurer de sa capacité à conclure le contrat auprès d'un jurisconsulte maîtrisant le droit du pays du cocontractant ;
• Respect des règles de forme ou de fond prévues pour la conclusion du contrat (droit de rétractation ou délai de réflexion éventuel) ;
• Etablissement de l'acte en autant d'exemplaires que de parties plus un exemplaire pour sa transformation en acte notarié et archivage de celui-ci si besoin directement chez le notaire.
Mise en place d'une procédure spécifique pour les contrats sur-mesure
La traduction en termes juridiques et fiscaux d'un objectif économique, suppose d'être associé à la définition de celui-ci et par conséquent d'être associé au processus de décision économique de la société.
Il conviendra donc de solliciter le notaire très en amont pour qu'il mette en place une procédure d'élaboration et de conclusion du contrat propre à l'opération et à l'intérêt du client (élaboration d'un cadre de négociation exclusive ou non assorti d'une indemnité forfaitaire de rupture de pourparlers (break up fee), de lettres de confidentialité et d'intention, de protocoles d'accord, d'avant-contrats synallagmatiques assortis de conditions suspensives ou résolutoires et du ou des contrats définitifs).
Le recours à l'acte authentique dans l'élaboration des documents permet de garantir l'efficacité de son exécution si l'une des parties veut se dérober à celle-ci, en particulier grâce au caractère exécutoire de l'acte authentique qui permet de procéder à des mesures de saisie-vente ou conservatoire ou autre sûreté provisoire, en cas de défaillance de l'une des parties. Il permet également d'en assurer la conservation et la délivrance de copies simples ou certifiées conforme à l'original, à la demande de l'une ou plusieurs des parties au contrat.
Comme on peut le constater, la rédaction d'un contrat écrit n’est en aucun cas un frein à sa conclusion. Le recours au notaire est un gage de sécurité juridique et facilite la contractualisation des accords commerciaux dans les affaires.
