Le principe en matière de déductibilité de la TVA, est que la TVA qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable (taxe d'amont) est déductible de la TVA applicable à cette opération (taxe d'aval). Toutefois, le bien ou le service ayant supporté la taxe d'amont doit entretenir un lien direct et immédiat avec une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction ou, à défaut, avec l'ensemble de l'activité économique de l'assujetti (on parle alors de frais généraux).
Le Conseil d'Etat s'est prononcé dans deux arrêts du 23 décembre 2010 (n° 307698 et 324181), concernant la question de la déductibilité de la TVA grevant les frais de cession des titres de participation (qui doivent être distinguées des titres de placement) et a jugé :
- que les dépenses engagées en vue de préparer la cession des titres sociaux (en particulier, les dépenses d'étude et de conseil afin de déterminer l'opportunité de la cession) constituent en principe des frais généraux déductibles. La déductibilité est acquise si la cession ne se réalise pas mais elle peut être remise en cause lorsque le produit de la cession a été distribué ou lorsque les dépenses ayant supporté la TVA ont été incorporées dans le prix de cession des titres ;
- que les dépenses inhérentes à la cession elle-même (en particulier, la rédaction des actes) sont présumées non déductibles, sauf si le cédant démontre qu'elles n'ont pas été incorporées dans le prix de cession des titres.
L'administration fiscale a publié au Bulletin officiel des impôts du 30 décembre dernier (BOI 3 A-9-10) l'instruction générale commentant les nouvelles règles de TVA applicables aux opérations immobilières qui ont été introduites par l'article 16 de la loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 et par l'article 1er du décret n° 2010-1075 du 10 septembre 2010.
Cette instruction vient compléter l'instruction du 15 mars 2010 (BOI 3 A-3-10 : mesures transitoires) et du 22 septembre 2010 (BOI 3 A-5-10 : secteur du logement social). Elle a pour objet d'apporter des précisions par rapport au champ d'application des modalités de taxation et du droit de réduction de la TVA. Elle devra être complétée par l'instruction fiscale relative à la taxe de publicité foncière.
L'article 16 de la loi de finances rectificative pour 2010 (loi numéro 2010-237 du 9 mars 2010, JO du 10 mars 2010) a réformé substantiellement les principes qui gouvernaient jusqu'alors la TVA immobilière afin de mettre en conformité la législation française avec les principes résultant de la directive numéro 2006/112/CE du 28 novembre 2006.
Les principaux axes de la réforme portent schématiquement sur les points suivants :
- une distinction est désormais opérée entre les assujettis entrant dans le cadre d'une activité économique et les non-assujettis agissant en dehors d'une activité économique, de telle sorte que les opérations réalisées par les assujettis sont imposables de plein droit à la TVA immobilière;
- seuls les biens immeubles, les droits réels immobiliers, les droits relatifs aux promesses de vente, les parts et actions dans les sociétés d'attribution, les droits au titre d'un contrat de fiducie représentatifs d'un bien immeuble, sont concernés par le champ d'application de la TVA;
- une nouvelle définition des terrains à bâtir dont la notion s'apprécie objectivement par rapport aux règles d'urbanisme applicables aux terrains, et non à un engagement de construire pris par un acquéreur;
- le redevable de la TVA sera toujours le vendeur;
- l'assiette de la TVA est en principe, comme par le passé, constituée par le prix de cession sauf lorsque l'acquisition par le cédant n'a pas ouvert droit à déduction de la TVA, auquel cas le régime de la TVA sur marge est désormais applicable à l'ensemble des assujettis au titre de la livraison d'un terrain à bâtir ou en cas d'option par un assujetti au titre de la livraison d'un immeuble achevé depuis plus de cinq ans;
- le fait générateur devient la livraison de l'immeuble pour les mutations d'immeubles achevés et non plus la date de l'acte. Pour les livraisons d'immeubles à construire, la TVA est exigible lors de chaque versement des sommes correspondantes aux échéances fixées par le contrat en fonction de l'avancement des travaux.
- les livraisons à soi-même ont été étendues aux immeubles en stock non revendus dans les deux ans de l'achèvement;
- la disparition du régime spécifique dit des marchands de biens et son formalisme spécifique;
- des adaptations rendues nécessaires par cette réforme ont été opérées pour les règles applicables au bail à construction et aux droits d'enregistrement dus sur les opérations immobilières;
