Le blog de l’étude

Cette rubrique est destinée à informer notre clientèle ou nos contacts, d'évolutions législatives ou jurisprudentielles significatives et de questions concrètes d'ordre professionnel, patrimonial ou personnel, qui peuvent être résolues grâce à l'intervention d'un notaire, afin de contribuer à une meilleure utilisation du droit et de la fiscalité, qui doivent être perçus comme des outils au service d'un objectif et non comme une source de contraintes ou d'économies à travers la fiscalité.

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Présentation juridique, fiscale et comptable de la fiducie

Publie le Vendredi 08/11/2013 Retour

Cette étude a pour objet de démontrer les utilisations pratiques possibles de la fiducie et ses avantages.

 

 

I - Définition

 

La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires[1]. Autrement dit, la fiducie consiste à remettre des biens à un tiers de confiance dont la mission sera définie par la loi ou le contrat.

 

 

II - Utilisation

 

Son utilisation a une double finalité : elle peut être utilisée à titre de sûreté (1) ou à titre de gestion patrimoniale (2).

 

(1) L’actif est transféré au fiduciaire à titre de sûreté garantissant une obligation et qui présente l’avantage par rapport à une sûreté réelle d’être affecté à la garantie de la dette de sorte qu’en cas de défaillance du débiteur, le créancier sera toujours assuré de récupérer le montant de sa créance quelle que soit la cause de la défaillance. Une convention de mise à disposition pourra être consentie au constituant pour qu'il puisse continuer à jouir du bien. Cette convention échappe au régime des baux commerciaux.

 

(2) L’actif est transféré au fiduciaire en vue de sa gestion dans l’hypothèse où le(s) propriétaire(s) ne peuvent ou ne veulent pas ou plus le gérer (indivisaires nombreux, personnes vulnérables, mineurs, outil de gouvernance d’un groupe de sociétés, gestion d’un pacte d’actionnaires ou d’une garantie d’actif et de passif).

 

Par contre tout transfert en vue d’opérer une libéralité comme dans les trust anglo-américains est prohibé en droit français[2].

 

 

III - Fiduciaires

 

Seuls peuvent être fiduciaires, les établissements de crédit qui sont habilités à faire des opérations de banque, certaines institutions (Trésor public, Banque de France, la Poste, la Caisse des Dépôts et Consignations), les prestataires de service d’investissement visés à l’article L 531-4 du Code monétaire et financier et les entreprises d’assurances outre les avocats.

 

 

IV - Forme

 

La fiducie est établie par la loi et par contrat.

Elle est expresse.

Elle doit être établie par acte notarié à peine de nullité si l’actif fiduciaire dépend d’une institution ou d’une communauté de biens entre époux.

 

Lorsque l’actif fiduciaire porte sur un immeuble ou un droit réel immobilier, la fiducie doit être publiée au service de la publicité foncière (acte notarié nécessaire).

 

L’acte de constitution de fiducie doit être enregistré dans le mois au service des impôts du fiduciaire à peine de nullité.

 

Une publicité dans le registre national des fiducies est prévue qui s’opère par les soins de l’administration après publication de la fiducie au service de la publicité foncière ou accomplissement de la formalité d’enregistrement.

 

Différentes mentions doivent être stipulées dans le contrat de fiducie à peine de nullité (actif remis en fiducie, durée du transfert limité à 99 ans, identité du ou des constituant(s), fiduciaires et bénéficiaires, du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoir d’administration et de disposition).

 

En cas de constitution de fiducie-sûreté, la dette garantie et la valeur estimée de l’actif transféré doivent être mentionnées au contrat. Il est possible aussi de prévoir le rechargement de la fiducie-sûreté à d’autres dettes que celles garanties initialement par le contrat et au profit d’autres créanciers que ceux prévus initialement. En cas de réalisation de la fiducie, la différence entre la valeur obtenue et le montant de la dette restant due doit être versée au constituant après apurement des dettes dues éventuellement au fiduciaire.

 

On constate que la liberté contractuelle a une place importante dans le contrat de fiducie.

 

 

V - Fiducie et procédure collective

 

La fiducie bénéficie d'un traitement particulier lors du déroulement d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

 

  • Les contrats de fiducie-sûreté constitués pendant la période suspecte ne sont pas nuls, s'ils ont pour but de garantir une dette contractée concomitamment ou d'autres dettes postérieures à celle initialement garantie dans un contrat de fiducie existant. On rappellera pour mémoire que la cessation des paiements peut être fixée à 18 mois décomptés rétroactivement du jugement d'ouverture de redressement ou de liquidation judiciaire.   

 

  • L'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire entraîne l'impossibilité pour le débiteur, de payer les créances nées antérieurement au jugement. La même règle est posée en matière de liquidation judiciaire.  
Par conséquent, le fiduciaire peut en principe réaliser l'actif fiduciaire à compter de cette date.         

On rappellera que le créancier ne pourra être désintéressé par le fiduciaire qu’à concurrence des créances échues mais non à échoir, compte tenu de la prohibition des clauses d’exigibilité anticipée pendant la sauvegarde ou le redressement judiciaire.    

Le juge commissaire peut néanmoins autoriser le débiteur à payer les créances antérieures au jugement d'ouverture pour obtenir le retour des actifs fiduciaires dans le patrimoine du constituant, si la poursuite de l'activité le justifie.      

 

  • La fiducie est expressément exclue du régime des contrats en cours en matière de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire. Mais la convention de mise à disposition relève du régime des contrats en cours (sauvegarde et redressement judiciaire), contrairement à la liquidation judiciaire.    

L’exclusion du régime des contrats en cours de la fiducie est destinée à empêcher l’administrateur ou le liquidateur de résilier le contrat de fiducie, ce qui priverait dans ce cas le créancier de sa sûreté.       

 

  • Pendant la sauvegarde ou le redressement judiciaire, l’attribution ou la vente à un tiers des biens et droits remis en fiducie-sûreté avec mise à disposition est interdit, sous réserve de l’exception où le redressement judiciaire est issu d’une conversion de la procédure de sauvegarde. Par conséquent, cette interdiction oblige le créancier à prévoir ab initio, une convention de mise à disposition à titre onéreux pour encaisser des loyers qui seront affectés au créancier fiduciaire.          

Par contre, la réalisation pendant la liquidation judiciaire permettra au créancier d’être désintéressé des créances échues et à échoir.

 

  • Exclusion des créanciers fiduciaires du comité des créanciers (droit de consultation et dispositions particulières applicables dans le cadre de l’élaboration du plan de redressement).    

 

  • Rappel des limites du privilège d’argent frais     



On rappellera qu'un régime de faveur a été institué au profit des créanciers dont la créance est née soit pour les besoins du déroulement de la procédure, soit en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur postérieure à l’ouverture d’une procédure collective. Ce régime leur assure de pouvoir être payé à échéance et de ne pas pouvoir se voir opposer les dispositions du plan adopté. Ils bénéficient d’un privilège sur tous les créanciers antérieurs chirographaires ou privilégiés (à l’exception du superprivilège des créanciers).            



Toutefois ils sont exposés au risque d’insolvabilité en cas :       
. d’existence de créanciers privilégiés antérieurs (procédure antérieure de conciliation ou de sauvegarde, créancier exerçant un droit de rétention, bien transféré au titre d’une fiducie sûreté etc.) ;         
. du paiement aux échéances d’autres créanciers postérieurs qui épuise les fonds disponibles.   

         

Supériorité de la fiducie pour les apporteurs d’argent frais        



La mise en place d’un crédit fiduciaire pendant la période d’observation de sauvegarde ou de redressement présente un intérêt puisqu’il s’agira de couvrir en principe, pendant cette période, des dépenses de fonctionnement. Dans un tel cas, une autorisation du juge commissaire pour mettre un bien en fiducie pendant la période d’observation, de sauvegarde ou de redressement sera nécessaire.      



Par contre, la mise en place d’un crédit fiduciaire pendant le plan de sauvegarde ou de redressement sera pertinente puisqu’elle pourra couvrir un besoin structurel.         



Pendant l’exécution du plan, le débiteur retrouve sa liberté pour les actes de disposition, sauf pour les biens déclarés inaliénables par le juge. Cela veut dire qu’il peut mettre en place, seul, un crédit fiduciaire pour les biens autres que ceux déclarés inaliénables.  

    

Les dispositions du plan ne sont pas applicables aux créanciers postérieurs à l’adoption du plan. Par conséquent, le crédit fiduciaire mis en place pendant le plan ne sera pas affecté par celui-ci et le fiduciaire aura toute latitude pour réaliser l’actif en cas de défaut du débiteur.           

 

 

VI - Fiducie et fiscalité

 

La fiducie est caractérisée au plan fiscal par un régime de neutralité.

 

  • Droits d'enregistrement et ISF  

On a vu que le contrat de fiducie doit être enregistré dans le mois de sa signature, à peine de nullité. Le droit fixe de 125 € est applicable. Si l'actif fiduciaire porte sur un immeuble ou un droit réel immobilier, la taxe de publicité foncière au taux de 0,715 % et la contribution de sécurité immobilière au taux de 0,1 % sur la valeur vénale doivent être versées au Service de la publicité foncière (ex-bureau des hypothèques). 

En cas de retour dans le patrimoine du constituant, seule la contribution de sécurité immobilière sera due au taux de 0,1 % sur la valeur vénale à cette date et à l'exclusion de la taxe de publicité foncière.      

En cas de transmission de l'actif fiduciaire à un tiers, les droits de mutation à titre onéreux sont dus.

Les biens transférés dans un patrimoine fiduciaire continuent d'être imposés à l'ISF dans le patrimoine du constituant au 1er janvier de chaque année.         

 

  • TVA         

Lorsque le constituant est assujetti à la TVA, la mise en fiducie entraîne l'exigibilité de la TVA suivant la nature du bien, sauf application de l'article 257 bis du CGI (dispense de TVA sur les transferts d'universalités totales ou partielles de biens).           

Les prestations du fiduciaire pendant le déroulement de la fiducie sont assujetties à la TVA.

Lors du dénouement de la fiducie, il sera fait application des mêmes règles qu'en moment de la constitution.      

 

  • Impôts locaux      

La taxe d'habitation continue d'être payée par le constituant s'il conserve l'usage de l'actif mis en fiducie.    

La taxe foncière sera acquittée par le fiduciaire (prévoir une clause dans le contrat de fiducie pour son remboursement par le constituant).          

Les opérations réalisées par le fiduciaire (activité de gestion des biens d'autrui) entrent dans le champ de la contribution économique territoriale. Les bases d'imposition correspondant à l'activité exercée en fiducie sont déterminées selon les dispositions de droit commun.     

 

  • Taxe annuelle de 3 %     

Le constituant deviendra redevable de la taxe annuelle de 3 % sur la valeur vénale des immeubles remis en fiducie, sauf si le fiduciaire à son siège en France ou dans un Etat de l'UE ou dans un Etat ayant conclu avec la France une convention fiscale d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales.       

Mais le constituant ou le fiduciaire dûment mandaté, doit souscrire dans les deux mois de la date du transfert fiduciaire de l'immeuble, un engagement de communiquer à l'administration sur sa demande, certaines informations concernant l'immeuble remis en fiducie et les porteurs des parts si l'actif porte sur une société immobilière.          

Il est possible aussi pour le constituant ou le fiduciaire dûment mandaté, de souscrire une déclaration 2746 avant le 15 mai de chaque année, révélant les mêmes informations.    

 

  • Plus-value, impôt sur le revenu et impôt sur les sociétés        

Il faut différencier suivant que le constituant exerce ou non une activité professionnelle. Dans les deux cas, il devra opter pour un régime de faveur permettant de surseoir au paiement de la plus-value constatée au moment de la constitution de la fiducie et éviter l’imposition des provisions, qui doivent être reprises dans les comptes du fiduciaire.  


- Constituant agissant dans le cadre de son patrimoine privé (activité de gestion patrimoniale)


Pour bénéficier du régime de faveur de neutralité (art. 238 quater N du CGI), le fiduciaire devra inscrire les actifs transférés dans le patrimoine fiduciaire pour leur valeur d’acquisition par le constituant qui doit en outre être un des bénéficiaires du contrat de fiducie.   


- Constituant agissant dans le cadre d’une activité professionnelle (société IS de plein droit ou sur option, BIC professionnels ou non, BA, BNC)           


Pour bénéficier du régime de faveur de neutralité (art. 238 quater B du CGI), les biens transmis doivent être inscrits en immobilisation au bilan du constituant qui doit être un des bénéficiaires du contrat de fiducie-sûreté.      

Le fiduciaire doit respecter différents engagements à souscrire dans le contrat de fiducie, proches de ceux à souscrire dans le cadre du régime de faveur des fusions.           

1. Inscrire dans les écritures du patrimoine fiduciaire, l’actif transféré ainsi que les amortissements ou provisions de toute nature y afférents ;         

2. se substituer au constituant pour la réintégration des provisions et résultats afférents à l’actif transféré dont la prise en compte avait été différée pour l’imposition de ce dernier ;       

3. calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion de la cession des immobilisations non amortissables, qui ont été transférées dans le patrimoine fiduciaire d’après la valeur qu’ils avaient du point de vue fiscal dans les écritures du constituant ;  

4. réintégrer dans les bénéfices imposables au titre du patrimoine fiduciaire, les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables.                    

Pour connaître la valeur d’apport, il faut faire application de règles comptables très proches de celles édictées en matière de fusion, scission, APA et confusion. Il faut distinguer suivant que le constituant conserve ou non le contrôle de la fiducie. Le contrôle est établi lorsque le constituant satisfait à 2 des 3 critères suivants :         

. pouvoir de décision sur les biens transférés ;    
. capacité de bénéficier de la majorité des avantages économiques de la fiducie ;        
. prise en charge de la majorité des risques.         

En pratique, sont ainsi visées les fiducies-gestion où le constituant en est le bénéficiaire, dans la mesure où l’actif est transféré à des seules fins de gestion (ex. : gestion d’une indivision pour éviter les conventions d’indivision).      

Si le constituant contrôle la fiducie, les actifs transférés doivent être inscrits dans les comptes du fiduciaire, pour leur valeur comptable telle qu’elle figurait dans les comptes du constituant, en reprenant le plan d’amortissement technique établi par le constituant. Dans ce cas, aucune plus-value n’est constatée.     

Si le constituant ne contrôle pas la fiducie, les actifs transférés doivent être inscrits pour leur valeur réelle dans les livres du fiduciaire au jour de la constitution de la fiducie. La plus-value constatée sur éléments d’actifs amortissables, sera réintégrée dans le résultat imposable au taux plein de la fiducie, selon les mêmes modalités que dans le régime de faveur des fusions, sans pouvoir excéder la durée initiale du contrat de fiducie (durée de 15 ans pour les constructions et aménagements de terrains et 5 ans dans les autres cas). En contrepartie, le fiduciaire peut calculer pour le compte de la fiducie, les amortissements et plus-value ultérieurs d’après les valeurs réévaluées.       

La plus-value constatée sur les éléments d’actif non amortissables est en sursis d’imposition et doit être inscrite dans l’état de suivi des plus-values en sursis d’imposition.        

Les éléments de l’actif circulant doivent être transférés dans le patrimoine fiduciaire pour leur valeur fiscale dans les écritures du constituant.         

Quel que soit le mode de transcription des actifs dans les comptes de la fiducie, le fiduciaire doit reprendre au passif du bilan de la fiducie, les provisions afférentes aux actifs transférés qui, à la date du transfert en fiducie, ont conservé leur objet. Il devra inclure le moment venu, le profit né de leur reprise dans le résultat de la fiducie.  

     
- Déroulement de la fiducie         


Après avoir procédé à la déclaration d’existence de la fiducie à la recette des impôts dont il dépend, le fiduciaire établira un bilan, un compte de résultats et une annexe, pour chaque patrimoine fiduciaire.    

Il tiendra un registre des plus-values en report d’imposition sur les plus-values non-amortissables. Le résultat de la fiducie est établi selon les règles propres au constituant et le résultat est imposé directement au nom du constituant. Il s’agrège à son résultat propre.      


- Fin de la fiducie 


La fin du contrat de fiducie doit être traitée comme une cessation d’entreprise (art. 201 du CGI), sauf lorsque l’actif transféré retourne dans le patrimoine du constituant.      

Les valeurs de transcription des actifs qui doivent être retenues, sont les mêmes valeurs que celles qui ont été retenues à l’entrée des biens dans le patrimoine fiduciaire.        
 
Le fiduciaire doit souscrire une déclaration de résultat dans les 60 jours de l’événement mettant fin au contrat de fiducie.      

 

 

VII - Applications pratiques du contrat de fiducie

 

En matière de financement d'entreprise, son régime privilégié en cas de procédures collectives permet d’offrir :

 

-          une alternative au lease-back voire une supériorité compte tenu du régime de la neutralité fiscale que ne possède pas le lease-back ;

 

-          l’apport d’argent frais en cours de procédure collective, notamment en période d’observation (dépenses de fonctionnement) ou pendant le plan de continuation (dépenses couvrant un besoin structurel) ;  

 

-          un élargissement des sources de financement des entreprises par l’émission d’obligations fiduciaires pour financer des dépenses d’investissement ;

 

En matière patrimoniale, il permet :

-          une gestion de l'indivision sans unanimité et pour une durée pouvant aller jusqu'à 99 ans ;


-          une gestion efficace des pactes d'actionnaires et des conventions de garantie d'actif et de passif en cas de cession de titres sociaux ;


-          une gestion de patrimoine au profit d'un enfant vulnérable.


 

Mais la fiducie n’est réservée qu’à des opérations importantes, compte tenu de son coût de fonctionnement et vise actuellement, essentiellement les opérations économiques (fiducie-sûreté) et très rarement patrimoniales (fiducie-gestion).

 

Peu nombreux sont les acteurs fiduciaires institutionnels (CDC, CACIB et Equitis Gestion). Les banques utilisant la fiducie-sûreté comme garantie de leurs crédits sont également peu nombreuses et s’opposent à la mise en fiducie d’actifs restant à la disposition du débiteur compte tenu de l’impossibilité de réaliser la fiducie pendant la procédure de sauvegarde ou de redressement. 

 

De nombreux efforts restent à faire pour faire connaître cet outil remarquable et encore mal connu et mal appréhendé.

 



[1] Articles 2011 à 2030 du Code civil ; 2372-1 à 5 (meubles) et 2488-1 à 5 (immeubles)

[2] Article 2013 du Code civil

 
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