Contrat de sous-traitance
Définition
La sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur se substitue sous sa responsabilité, un sous-traitant dans l'exécution de tout ou partie d’un contrat d'entreprise conclu avec un maître d’ouvrage.
Il est important de noter qu’il ne peut y avoir sous-traitance, que s’il y a deux contrats d’entreprise : le premier, conclu initialement entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur puis, le deuxième, entre l’entrepreneur et le sous-traitant. Ainsi, une entreprise qui fait fabriquer des produits par une autre entreprise puis les écoule au moyen de contrats de vente, ne recourt pas à la sous-traitance.
Concernant le contrat de fabrication par un sous-traitant,la Cour de cassation considère qu'il s'agit d'un contrat d'entreprise dès lors qu'il s'agit d'un travail spécifique en vertu d'indications particulières destiné à un chantier déterminé, même si le sous-traitant n'intervient pas sur le chantier pour la mise en œuvre des biens fabriqués par lui.
Par conséquent, la qualité de sous-traitant a été reconnue à l'installateur chargé, non seulement de la fabrication, mais également de la conception et du montage du produit. Elle a également été reconnue pour des prestations purement intellectuelles comme des travaux d'études, ne se faisant pas sur le site.
Si le sous-traité a reçu un commencement d'exécution avant la conclusion du contrat principal, il n'y a pas de contrat de sous-traitance mais un contrat d'entreprise autonome.
La sous-traitance peut être horizontale ("cotraitance" : un entrepreneur fait appel à plusieurs sous-traitant pour des missions distinctes par rapport à un même ouvrage) et/ou verticale ("sous-traitance en chaîne" : le sous-traitant de l'entrepreneur fait lui-même appel à un sous-traitant dit "de second rang").
Régime juridique
La sous-traitance est régie par le droit commun des contrats d'entreprise et par la loi du 31 décembre 1975. Cette loi ne pose pas véritablement de statut mais a pour seul but de garantir le sous-traitant en cas de défaillance de l'entrepreneur principal :
- par une action directe en paiement du sous-traitant à l'encontre du maître de l'ouvrage ;
On veillera, en particulier, à articuler le contrat de sous-traitance avec le contrat d’entreprise principal. Pour éviter d’exposer l’entrepreneur principal à des sanctions vis-à-vis de son client, au regard de l’exécution du contrat d’entreprise les liant, il est recommandé de prévoir des conditions plus rigoureuses dans le contrat de sous-traitance (ex : si l’entrepreneur principal doit s’engager à livrer un ouvrage le 1er novembre de l’année N, le sous-traitant doit s’engager à le livrer le 25 octobre de l’année N).
Requalification du contrat de sous-traitance
Le juge est libre de requalifier un contrat d'entreprise en contrat de sous-traitance (et réciproquement) en dépit de la qualification qui lui a été donnée par les parties, dès lors que les critères de qualification sont réunis. En particulier, le principal risque de requalification du contrat de sous-traitance est celui de requalification en contrat de travail, si un lien de subordination juridique pouvait être caractérisé.
Peuvent être retenus à l'appui d'un lien de subordination juridique, d’une part, une rémunération subordonnée non à l'exécution d'une tâche déterminée à l'avance mais à un contrôle de la quantité du travail effectué et d’autre part, une surveillance permanente de leur tâche.
L'entrepreneur principal peut toutefois, sans entraîner la requalification en contrat de travail :
- prévoir un contrôle pour vérifier que les spécifications imposées ont été respectées ;
- prévoir des directives dans un cahier des charges ;
- ou se réserver un contrôle dans la fabrication.
La dissimulation est établie lorsque les contrats de sous-traitance invoqués constituent, en réalité, des opérations de fourniture de main d'œuvre à but lucratif ayant pour effet de priver les salariés concernés des garanties légales et des avantages conventionnels conférés aux salariés permanents de l'entreprise où est réalisée la prestation de travail.
En cas de fausse sous-traitance ayant pour but d’éviter l’application du droit du travail, deux types d’infraction sont susceptibles de s’appliquer :
- le marchandage, délit défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ;
- le prêt illicite de main-d’œuvre, délit défini comme toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre.
Ces infractions constituent des délits.
Responsabilité de l’entrepreneur principal au regard du droit du travail
L'entrepreneur principal peut être redevable de certaines obligations du droit du travail vis-à-vis des salariés du sous-traitant.
Lorsque le sous-traitant n'est pas propriétaire d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, l'entrepreneur principal doit respecter à l'égard des salariés de ce sous-traitant, sous les mêmes sanctions que pour ses propres salariés, les prescriptions relatives à différentes dispositions du Code du travail.
En cas de défaillance d'une telle entreprise sous-traitante, l'entrepreneur principal doit la substituer plus ou moins largement à l'égard de ses salariés selon que les travaux sont exécutés ou non dans l'établissement de l'entrepreneur principal :
- lorsque les travaux sont réalisés au sein de l'établissement de l'entrepreneur principal, ce dernier est tenu au paiement des salaires et des congés payés ainsi qu'aux obligations résultant de la législation sur les assurances sociales, sur les accidents du travail et les maladies professionnelles et sur les prestations familiales
Par ailleurs, le sous-traitant devra procéder à l'affichage du nom et de l'adresse de l'entrepreneur principal, dans chacun des ateliers, magasins ou chantiers où les travaux sont exécutés. À défaut, il encourt la peine d'amende prévue pour les contraventions de quatrième classe.
Aucune disposition spécifique n'est prévue relativement à l'hypothèse où l'entrepreneur principal a recours à un sous-traitant disposant de son propre fonds de commerce ou artisanal.L'entrepreneur principal doit donc s'enquérir du statut exact du sous-traitant auquel il confie les travaux.
Cautionnement
A peine de nullité du contrat de sous-traitance, les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce contrat, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. En matière de travaux de bâtiment, le maître de l'ouvrage ayant connaissance de la sous-traitance doit mettre en demeure l'entrepreneur de s'acquitter de ces obligations.
Pour éviter le coût d'un cautionnement bancaire (dont le montant est en général fixé à 1,5 % du marché), il est possible de recourir à la délégation de créance, c’est-à-dire que le maître de l'ouvrage s'oblige à payer directement le sous-traitant (en déchargeant l’entrepreneur principal du paiement ou non).
Si l'entrepreneur a nanti les marchés dont il est titulaire, la loi du 31 décembre 1975 prévoit qu’il devra en donner mainlevée, pour éviter tout conflit entre les créanciers nantis et les sous-traitants.
Agrément par le maître de l'ouvrage et action directe en paiement
Le principe d'agrément du sous-traitant réside dans l'article 3, alinéa 1 de la loi du 31 décembre 1975 : "L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande."
L'agrément est en principe sollicité au moment de la conclusion du contrat de sous-traitance mais il peut intervenir ultérieurement (l'agrément doit être actualisé en cas de travaux supplémentaires). Il peut être exprès ou implicite et le refus d'agrément du maître de l'ouvrage est un droit discrétionnaire.
L'entrepreneur qui ne demande pas l'agrément s'expose à :
- une éventuelle demande du maître de l'ouvrage en dommages et intérêts voire en résolution du contrat principal pour inexécution ;
Le maître de l'ouvrage qui a connaissance d’une sous-traitance en matière de travaux de bâtiment, doit mettre en demeure l'entrepreneur principal de demander son agrément pour l'intervention du sous-traitant et les conditions de paiement. A défaut, en cas de défaillance de l'entrepreneur principal, le sous-traitant pourra rechercher la responsabilité du maître de l'ouvrage sur le terrain de la responsabilité civile délictuelle (ce dernier pourra se retourner contre l'entrepreneur mais cette action récursoire est illusoire si l'entrepreneur est insolvable) : le préjudice du sous-traitant consistera en une simple perte de chance de pouvoir bénéficier de l'action directe contre le maître de l'ouvrage car il n'est certain (i) ni que l'entrepreneur mis en demeure aurait déféré à celle-ci, (ii) ni que le maître de l'ouvrage aurait donné son agrément. Mais le sous-traitant pourra faire valoir qu'en cas de refus d'agrément, il aurait pu cesser ses travaux et limiter ses pertes.
Responsabilités du sous-traitant
À l’égard de l’entrepreneur principal : responsabilité contractuelle
L'action de l'entrepreneur principal contre le sous-traitant relève de la responsabilité contractuelle de droit commun soumise à la prescription de l’article 2224 du Code civil : 5 ans à partir de la découverte du dommage par l’entrepreneur principal ou de la date à laquelle il aurait dû le découvrir (en pratique, le point de départ correspondra à la demande du maître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal). Toutefois, cette action est enfermée dans le délai butoir de 5 ans à compter de la réalisation du contrat (achèvement des travaux de sous-traitance) dès lors que le sous-traitant est un commerçant.
Le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat dont il ne peut s'exonérer qu'en cas de vices dus à une cause étrangère. Le sous-traitant doit en outre conseiller l'entrepreneur dans sa spécialité.
La responsabilité du sous-traitant est souvent mise en jeu à l'occasion d'un appel en garantie formé par l'entrepreneur principal, dans la mesure où l'entrepreneur principal reste tenu vis-à-vis du maître de l'ouvrage, de la bonne exécution des travaux sous-traités. Il faut donc pour l'entrepreneur principal, s'assurer que sa police d'assurance de responsabilité civile professionnelle n'exclue pas de la garantie, les travaux sous-traités.
Certaines obligations de l'entrepreneur principal rejaillissent sur le sous-traitant : par exemple, pénalités de retard dans la mesure où le sous-traitant en avait connaissance.
A l’égard du maître de l’ouvrage : responsabilité délictuelle
L'action du maître de l'ouvrage en responsabilité à l'encontre du sous-traitant est de nature délictuelle et est également soumise à la prescription de l'article 2224 du Code civil, enfermée dans la prescription de 5 ans si le sous-traitant est commerçant.
Conséquences pratiques
Quel que soit la qualité des parties, un contrat écrit est indispensable pour articuler le contrat d’entreprise principal avec le contrat de sous-traitance mais aussi pour éviter tout risque de requalification. Il permettra de fixer les obligations des parties et de sanctionner leur inexécution, même si l’action du maître de l’ouvrage en responsabilité à l’encontre du sous-traitant est de nature délictuelle.