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Cas pratique - Détermination circonstanciée d'une convention collective de branche applicable à l'activité d'une société lors de l'embauche d'un premier salarié

EXPOSÉ

 

La société X est une société par actions simplifiée, constituée par trois associés fondateurs, et qui est actuellement en phase de recherche et développement en vue de la fabrication ultérieure de drones industriels.

 

La recherche & développement de la société est conduite par ses deux mandataires sociaux et associés fondateurs, sans conclusion d'un contrat de travail.

 

La société X s'interroge alors sur la convention collective de branche applicable à son activité initiale, étant ici précisé que l'INSEE lui a attribué le code APE 71.12B correspondant à l'activité "Ingénierie, études techniques".


Lorsque la société X débutera l'activité de fabrication de drones industriels, la convention collective de branche initialement appliquée sera susceptible d'être substituée par une nouvelle convention collective de branche.

 

Il convient donc de déterminer la convention collective de branche qui sera applicable tant à l'activité initiale qu'à l'activité future de cette société et d'examiner les règles à respecter en cas de changement d'activité.

 

La société X a embauché en alternance, depuis le 11 septembre 2017, une salariée ayant le statut de cadre et accomplissant des tâches administratives et juridiques.

 

Après avoir rappelé les principes régissant les conventions collectives de branche (PARTIE I), il en sera fait une application circonstanciée au cas d'espèce (PARTIE II).

PARTIE I - RAPPEL DES PRINCIPES

Introduction

A titre liminaire, il convient de rappeler ce que recouvrent la notion de convention collective et le vocabulaire qui y est apparenté.
 
Une convention collective est un contrat conclu entre les représentants des employeurs et des salariés fixant des règles applicables aux relations individuelles de travail.
 
Une convention collective peut s'appliquer à différents niveaux de négociation collective, de sorte qu'on parlera :
- d'accord collectif d'entreprise lorsque la négociation a eu lieu au niveau d'une entreprise ;
- de convention collective de branche ou de convention collective professionnelle lorsque la négociation a eu lieu au niveau d'une branche d'activité ou d'une profession ;
- ou encore d'accord national interprofessionnel lorsque l'accord concerne plusieurs branches ou toutes les branches d'activités sur l'ensemble du territoire national.
 
On observe en pratique que les termes d'"accord collectif" et de "convention collective" sont souvent utilisés comme de parfaits synonymes. Or la loi opère une distinction de ces deux termes[1]. Ainsi, le terme d'"accord collectif" désigne les conventions, quelles que soient leur niveau de négociation (au niveau de l'entreprise, d'une profession, d'une branche d'activité ou interprofessionnel), ne traitant que d’un ou de plusieurs sujets déterminés parmi les conditions d'emploi, de travail et les garanties sociales, tandis que le terme de "convention collective" désigne les conventions qui ont vocation à couvrir l'ensemble de ces sujets.

 

Bien que régies par des dispositions communes, nous nous cantonnerons, dans le cadre de la présente consultation, à l'étude des principes applicables aux conventions collectives de branche, c’est-à-dire les conventions collectives applicables au niveau d'une branche d'activité.

 

Aux termes de l'article  L2232-5-1 du Code du travail,  la convention collective de branche a pour mission :

- de  définir les conditions d'emploi et de travail des salariés ainsi que les garanties qui leur sont applicables dans les matières mentionnées aux articles L.2253-1 et L.2253-2 du Code du travail[2].

- et de réguler la concurrence entre les entreprises relevant de son champ d'application.

 

Après avoir exposé la méthode de détermination de la convention collective de branche applicable (I), et les règles de publicité afférentes (II), il conviendra d'examiner les règles applicables en cas de changement de l'activité  principale exercée par l'entreprise (III).

I. Détermination de la convention collective de branche applicable

La convention collective de branche applicable à une entreprise se détermine par référence à un double critère légal (A) :

- celui du lieu d'implantation de l'entreprise ;

- et celui de l'activité de l'entreprise.

 

Il faut également prendre en compte le caractère obligatoire ou non d'une convention collective en distinguant celles qui ont été étendues, voir élargies, par un arrêté du ministre du Travail et celles qui n'ont pas été étendues (B).

 

Enfin, il conviendra d'étudier les règles applicables en cas de conflit d'application de conventions collectives (C).

A. Le champ d'application d'une convention collective de branche

1. Le lieu d'implantation de l'entreprise

Une convention collective de branche peut avoir un champ d'application territorial  soit national, soit  régional, ou  encore local[3]. Par conséquent, elle n'est susceptible de s'appliquer qu'aux entreprises situées dans son ressort territorial.   

2. L'activité de l'entreprise

La convention collective de branche applicable à un employeur est celle dont relève l'activité principale exercée par ce dernier[4]. En principe, il ne peut y avoir qu'une seule activité principale par entreprise. Lorsqu'une entreprise exerce plusieurs activité, l'activité principale sera déterminée selon des critères jurisprudentiels (cf. sur ce point se reporter aux développements consacrés au paragraphe Partie I, III., A.).


On entend par activité principale, l’activité principale réelle de l'entreprise[5] et non ce que pourrait indiquer en apparence son objet social ou son code APE[6].         


En effet, l'attribution d'un code APE ne confère aucun droit[7] et ne préjuge pas de l’appréciation souveraine des juges du fond pour l'exacte qualification juridique des faits, de sorte qu'un juge ne saurait se fonder sur l’activité désignée dans le K-bis par référence à la nomenclature d'activités française[8],  ni sur le code APE afférent à cette activité[9], pour déterminer l'activité principale exercée par une entreprise.

 

Ainsi, le code APE ne permet pas de déterminer la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise, car seule l'activité principale réellement exercée par celle-ci est prise en compte.

 

Il en résulte que le changement du code APE d'une entreprise ne justifie pas à lui seul la modification de la convention collective de branche applicable à l'entreprise[10].

B. Distinction entre conventions collectives non étendues, étendues et élargies

Seules les conventions dites étendues constituent une norme obligatoire à un employeur relevant de son champ d'application (2). A défaut d'extension, il appartiendra à l'entreprise elle-même d'opter ou de ne pas opter pour l'application d'une convention  collective, sous réserve d'en respecter le champ d'application (1).

Enfin, un arrêté d'élargissement peut rendre obligatoire dans un secteur territorial une convention de branche négociée pour un autre secteur territorial et déjà étendue dans ce secteur (3).

1. Les conventions collectives non étendues
 a. Conclusion et entrée en vigueur    

Une convention collective non étendue entre en principe en vigueur le lendemain de son dépôt[11], à l'initiative de la partie la plus diligente, en double exemplaire (dont un sous support papier et un sous support électronique), auprès des services compétents du ministère du Travail.  La partie la plus diligente remet également un exemplaire au greffe du conseil des prud'hommes du lieu de conclusion[12].

b. Mise en application

Une convention collective non étendue est celle qui n'a pas fait l'objet d'un arrêté d'extension par le ministre du Travail, de sorte que facultative, elle ne constitue une norme obligatoire uniquement si l'employeur adhère à la convention collective (α.) ou à une organisation patronale signataire de celle-ci (β.), sous réserve de respecter le champ d'application défini par la convention.


Autrement dit, une convention collective non étendue s'applique en principe uniquement aux organisations ou groupements signataires et à leurs membres (adhérents)[13].

 

α. Adhésion à la convention collective

 

Peuvent adhérer à une convention collective déjà signée, un syndicat ou un groupement d'employeurs et des employeurs pris individuellement, sans avoir à obtenir le consentement des parties signataires[14]. Il est à noter que l'affiliation syndicale du salarié est indifférente[15].

 

A des fins d'opposabilité, la déclaration d'adhésion doit être notifiée aux signataires et être déposée  en double exemplaire auprès des services centraux du ministre chargé du travail, savoir la Direction générale du travail[16].

 

L'adhérent est lié pour l'avenir par la convention collective comme le sont les parties signataires[17]. Il a les mêmes droits et obligations que les entités signataires, à savoir sa participation aux organismes paritaires et aux négociations de modification ou de révision de la convention[18].

  

β. Adhésion à un organisme patronal signataire de la convention collective

 

En vertu des dispositions de l'article L.2262-1 du Code du travail : " Sans préjudice des effets attachés à l'extension ou à l'élargissement, l'application des conventions et accords est obligatoire pour tous les signataires ou membres des organisations ou groupements signataires."

 

L'affiliation à un organisme patronal signataire d'une convention collective rend donc obligatoire son application, indépendamment de la question de son extension[19].


Le fait pour une entreprise d'adhérer à une organisation ou à un groupement signataire emporte les conséquences de l'adhésion (cf. supra) à la convention collective signée par ladite organisation ou ledit groupement, sous réserve pour l'entreprise de relever du champ d'application défini par cette convention[20].

  

γ. Application volontaire

 

Un employeur, non lié par une convention collective étendue, et qui n'aurait pas adhéré individuellement à une convention collective, ni adhéré à un organisme représentatif l'ayant signée, peut, de sa propre initiative, décider de l'appliquer volontairement, sous réserve d'en respecter le champ d'application.

Sa volonté peut être exprimée de façon tacite, et résulter de l'exécution même de cette convention, mais il est prudent d'en réserver une expression explicite, afin de prévenir toute contestation ou litige. Celle-ci peut notamment résulter de l'affichage d'une note de service[21], ou de sa mention sur le bulletin de paie[22] ou sur le contrat de travail[23].

 

L'application volontaire n'a d'effet que pour l'avenir, et n'entraine pas automatiquement l'application des éventuels avenants postérieurs[24], qui doivent faire l’objet également d’une application volontaire.

 

En revanche, une convention collective appliquée volontairement ne saurait supplanter une convention collective devant s'appliquer de droit ou de plein droit, s'agissant des stipulations les plus favorables contenues dans cette dernière[25].

 

Dès lors qu'il exerce cette faculté d’application volontaire, l'employeur s'oblige envers tous ses salariés, auxquels il doit une égalité de traitement, sauf dans le cas où la convention exclut expressément une catégorie de salarié.

 

L'employeur ne peut mettre fin à l'application volontaire d'une convention collective de manière purement potestative. Pour ce faire, il doit, soit dénoncer la convention collective aux salariés, lesquels doivent en avoir été informés individuellement, en respectant un délai de prévenance[26], soit conclure un accord d'entreprise ayant le même objet[27].

 

Il convient de souligner que l'application volontaire ne doit pas être confondue avec l'adhésion à une convention collective. Cette distinction marquée a été consacrée en jurisprudence[28].

A défaut d'adhésion, la convention collective a encore force obligatoire si l'employeur décide, de sa propre initiative, de l'appliquer volontairement (γ.).

2.Les conventions collectives étendues.

Une convention collective étendue est celle ayant fait l'objet d'un arrêté d'extension par le ministre du Travail, lui conférant ainsi un caractère obligatoire pour tous employeurs relevant de son champ d'application, sans qu'il soit donc nécessaire de recourir à l'adhésion ou à l'application volontaire. 

a. Conditions d'extension

La procédure d'extension d'une convention collective s'effectue par arrêté du ministre du Travail, conformément aux dispositions des articles L.2261-15 à L.2261-31 du Code du travail.

 

L'extension d'une convention collective a pour effet de la rendre applicable à toute entreprise entrant dans son champ d'application professionnel et territorial[29].

 

L'extension d'une convention collective suppose qu'elle ait été négociée et conclue en commission paritaire, par des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives[30].  Cette condition est sanctionnée par la nullité de l'arrêté d'extension[31]. La représentativité s'apprécie à la date de la signature de l'accord[32].

b. Effets

Une convention collective étendue s’applique de plein droit, sans formalités particulières ni d'effet rétroactif[33], dès le lendemain de la publication au Journal Officiel de l'arrêté d'extension, sauf stipulation particulière de l'accord précisant une date ultérieure. 

 

Il est indifférent qu'un employeur applique déjà une autre convention collective ou qu'il soit membre ou non d'une organisation patronale signataire, dès lors que le critère de représentativité des organismes signataires est satisfait[34].

 

Une convention collective étendue est applicable à tous les salariés[35] de l'entreprise, sauf si la convention écarte expressément une catégorie de salariés[36], laquelle relèvera, le cas échéant, de la convention collective à laquelle la première pourrait renvoyer.

c. Avenant

Un avenant à une convention collective étendue n'est obligatoire à un employeur relevant de son champ d'application que si cet avenant a été lui-même étendu, sauf si l'employeur est adhérent à une organisation patronale signataire dudit avenant.

3. Les conventions collectives élargies

A la différence de la procédure d'extension, la procédure d'élargissement modifie le champ d'application géographique et professionnel de la convention collective.

 

L'élargissement résulte d'un arrêté pris par le ministre du Travail, en raison de l'absence ou de la carence des organisations de salariés ou d'employeurs dans un secteur d'activité ou géographique donné, pour la conclusion d'une convention collective.

 

L'élargissement permet ainsi d'étendre le champ d'application territorial ou professionnel d'une convention ou d'un accord collectif déjà conclu et étendu[37]. L'élargissement ne peut donc concerner qu'une convention collective ayant été préalablement étendue.

C. Conflit de conventions collectives

Des interférences pour  l'application d'une convention collective dans une entreprise peuvent se produire entre des conventions collectives dites concurrentes. Cette concurrence résulte d'effets normatifs s'exerçant dans un même champ d'application. On parle alors de concours ou de conflit de conventions collectives.

 

Il peut ainsi y avoir concurrence entre des conventions collectives de même niveau hiérarchique mais de portée territoriale différente ou entre des conventions collectives de niveau hiérarchique différent.

 

A titre d'exemple, il peut s'agir de l'articulation d'un accord interprofessionnel avec une convention collective de branche, ou encore de l'articulation de deux conventions collectives de branche au champ d'application territorial différent (local et national).

 

Il convient d'opérer une distinction selon que les conventions collectives en concurrence ont été conclues antérieurement (1.) ou non (2.) au 6 mai 2004, date d'entrée en vigueur de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, qui est venue modifier les principes applicables en la matière.

1. Conventions collectives conclues antérieurement au 6 mai 2004

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, le 6 mai 2004, il était fait application du principe dit de faveur.

 

Ce principe consistait à appliquer simultanément les deux conventions collectives en concurrence tout en conférant une priorité d'application à la convention collective de portée plus étendue, dont les stipulations ne pouvaient pas être limités ou supprimés par l'autre convention. Les stipulations de la convention collective au champ d'application moins large se devaient alors être plus favorables aux salariés que celles contenues dans la convention collective de portée plus large.

 

Ainsi, la jurisprudence rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation invitait à une analyse comparative des stipulations se rapportant au  même objet ou la même cause[38], contenues dans chacune des conventions collectives en concurrence, afin de réserver aux salariés, l'application des stipulations les plus favorables contenues dans chaque convention[39], à l'exclusion de tout cumul d'avantages se rapportant au même objet ou à la même cause[40].

2. Conventions collectives conclues à compter du 6 mai 2004

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 a réduit la portée du principe de faveur en prévoyant qu'à l'avenir, une convention ou un accord de branche pourrait en principe comporter des dispositions moins favorables aux salariés qu'une convention collective au champ d'application territorial ou professionnel plus large, dès lors que cette dernière convention ne stipule pas expressément qu'il ne pourra y être dérogé en tout au partie (clause dite de fermeture).

 

En revanche, lorsqu'il est stipulé une clause de fermeture dans la convention collective de plus large portée, le principe de faveur continue de s'appliquer. A défaut d'une telle stipulation, il sera fait application de la règle specialia generalibus derogant[41]. Autrement dit, en cas de contradiction entre des clauses se rapportant au même objet, les stipulations de la convention la plus spécifique se substituent à celles de la convention la plus générale[42].

 

Cette entorse partielle au principe de faveur ne vaut que pour l'avenir, c’est-à-dire aux conventions conclues à compter de l'entrée en vigueur de la réforme du 4 mai 2004, le 6 mai 2004, de sorte que le silence des conventions et accords conclus antérieurement à la réforme ne peut s'interpréter comme ouvrant une faculté de dérogation, ainsi que le précise la jurisprudence[43].

II. Les règles de publicité de la convention collective vis-à-vis des salariés et des instances représentatives

A. Remise aux salariés d'une notice d'information et affichage

Au moment de l'embauche d'un salarié, l'employeur doit remettre une notice au salarié l'informant sur les textes conventionnels applicables à l'entreprise[44].

 

Un exemplaire à jour de la convention collective doit être tenu à la disposition des salariés sur leur lieu de travail. L'employeur doit procéder à l'affichage d'un avis, rappelant cette mise à disposition et précisant les modalités de consultation de la convention collective pendant leur temps de travail[45].

Cette obligation est sanctionnée d'une contravention de quatrième classe (soit 750 € en vertu de l'article L131-13, 4°, du Code pénal) et par l'inopposabilité de la convention collective aux salariés qui n'auraient pas été informés de l'existence d'une convention collective applicable ni mis en mesure d'en prendre connaissance[46].

B. Mention sur le bulletin de salaire

Il doit être fait mention de la convention collective sur la fiche de paie des salariés[47].

 

La portée de cette obligation a été précisée par la chambre sociale de la Cour de cassation qui a jugé que sa méconnaissance cause nécessairement un préjudice au salarié, de sorte que tout salarié peut obtenir des dommages-intérêts à raison de cette seule inexécution[48].

C. Remise d'un exemplaire aux institutions représentatives et syndicales

Un exemplaire de la convention collective doit être remis au comité social et économique et aux comités sociaux et économiques d'établissement ainsi qu'aux délégués syndicaux ou aux salariés mandatés[49].

 

En outre, l'employeur doit informer chaque année le comité social et économique et les délégués syndicaux de la liste de modifications apportées à la convention collective applicable dans l'entreprise.  A défaut de comité social et économique, cette information est directement communiquée par l’employeur aux salariés[50].

 

Lorsque l'employeur démissionne d'une organisation signataire de la convention collective, il en informe sans délai ces mêmes institutions/personnes[51]. Etant ici précisé que la démission de l'employeur postérieurement à la signature de la convention collective ne remet aucunement en cause la continuation de ladite convention[52].

III. Changement de convention collective de branche consécutif au changement d'activité principale de l'entreprise

En cas de changement d'activité principale de l'entreprise, la convention collective de branche alors appliquée peut être mise en cause  (B). Encore faut-il, en cas de pluralité d'activités, déterminer laquelle constitue l'activité principale de l’entreprise (A).

A. Détermination de l'activité principale en cas d'activités multiples.

 1) Principe

Le principe d'unicité de l'activité principale exercée par une entreprise conduit en principe à l'application d'une seule convention collective de branche par entreprise, sauf en cas de conflit de convention collective de branche (cf. paragraphe Partie I, I., C.

 

Pour déterminer la convention collective applicable à une entreprise, il convient de déterminer l'activité principale exercée[53], peu important que d'autres activités soient également exercées par l'entreprise et que celles-ci relèveraient de conventions collectives de branche tierces[54].

 

Rappelons que le changement du code APE attribué à l'entreprise ne constitue pas un critère de détermination de la convention collective de branche applicable. Seule doit être considérée, l'activité  réellement exercée par l’entreprise à titre principal.

 

La jurisprudence retient différents critères permettant de déterminer l'activité principale d'une entreprise :        
- s’agissant d'une entreprise à caractère commercial, l'activité principale sera celle qui représentera le chiffre d'affaires le plus important[55] ;

- s’agissant d'une entreprise industrielle[56], l'activité principale sera celle qui occupera le plus grand nombre de salariés[57] ;

- s’agissant d'une entreprise ayant des activités à la fois industrielles et commerciales, le critère qui devrait être utilisé serait celui de l'effectif lorsque le chiffre d'affaires relatif à l'activité industrielle est égal ou supérieur à 25% du chiffre d'affaires total[58].

 

Néanmoins, la jurisprudence a admis une exception au principe d'unicité de l'activité principale exercée, permettant, dans des circonstances très spécifiques, d'appliquer de manière distributive plusieurs conventions collectives relevant de branches d'activité différentes.

2. Exception

Une exception d'origine jurisprudentielle a été apportée au principe d'unicité de l'activité principale exercée par une même entreprise. En effet, lorsqu'une activité nettement différenciée constitue un centre d'activité autonome, il devient possible de segmenter les activités de l'entreprise,  et par suite, d'appliquer la convention collective de branche afférente à chaque centre d'activité autonome.[59]

 

La jurisprudence rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation a pu considérer notamment les critères suivants :

- la localisation géographique du centre d'activité autonome, l'affectation d'un matériel et d'un personnel propres[60] ;

- une gestion du centre d'activité autonome distincte de celle du reste de l'entreprise[61].

 

Les juges du fond exercent ici leur appréciation souveraine et la jurisprudence rendue en la matière incite à la prudence[62]. Aussi doit-on considérer qu'une activité autonome différenciée est celle qui, dotée de moyens matériels, humains et de gestion propres, n'a aucun rapport avec l'activité principale de l'entreprise, c’est-à-dire qui n'en est ni la condition, ni le prolongement.

 

En cas de changement d'activité de l'entreprise, et à défaut de bénéficier de cette exception au principe d'unicité, il appartiendra à l'employeur d'appliquer le régime de la mise en cause tel que prévu par l'ancienne convention collective de branche, sous réserve d'avoir pu pertinemment déterminer l’activité principale de l'entreprise[63].

B. Le régime de la mise en cause

Un employeur ne peut pas mettre un terme unilatéralement à l'application d'une convention collective, sauf en cas de dénonciation qui suppose sa qualité de partie signataire[64], soit en cas de mise en cause[65].


Une convention collective ne peut être  mise en cause  que pour l'un des cas visés par la loi, à savoir :

- fusion de l'entreprise ;

- cession de l'entreprise ;

- scission de l'entreprise ;

- changement d'activité de l'entreprise.

 

Dès lors que l'une des hypothèses visées par l'article L.2261-14 du Code du travail s'est réalisée, la mise en cause s'opère de plein droit. La Cour de cassation précise que la mise en cause résulte seulement de la survenance de l'une des situations visées par la loi, sans qu'il y ait besoin d'une dénonciation[66].

 

On notera donc, en particulier, que le changement d'activité d'une entreprise est un cas de mise en cause visé par la loi[67].

 

La convention collective mise en cause est susceptible d'être substituée par une nouvelle convention collective, étendue ou non étendue,  après examen de son champ d’application  (1.) ou ne pas donner lieu à une telle substitution lorsqu’aucune nouvelle convention collective étendue n’est applicable ou qu’aucune nouvelle convention collective non étendue n’est appliqué par lui  (2.).

1. En cas de substitution par une nouvelle convention collective

L’ancienne convention collective continuera de s'appliquer jusqu’à sa substitution effective par la nouvelle convention[68]. Il peut s'agir d'une convention collective étendue s'appliquant de plein droit ou d'une convention collective non étendue dont l'application est subordonnée à un fait positif de l'employeur (adhésion ou application volontaire).

2. A défaut de substitution par une nouvelle convention collective

a. Subsistance annale de la convention

 

Dans ce cas, la convention collective existante continue alors de s'appliquer pendant un délai d’un an à compter de l’expiration d'un délai de préavis de 3 mois à compter de l’évènement entraînant le régime de la mise en cause[69], dont le changement d'activité principale, sauf lorsqu'une clause de la convention alors applicable prévoit expressément une durée de préavis supérieure[70].

  

α. Difficulté d'interprétation quant au préavis applicable

 

Lorsque la convention alors applicable prévoit un délai de préavis spécifique en cas de dénonciation de la convention collective, mais demeure silencieuse en matière de mise en cause, il apparait raisonnable d'appliquer le préavis conventionnel prévu en cas de dénonciation car le premier alinéa de l'article L.2261-14 du Code du travail (traitant de la mise en cause)  renvoie lui-même à l'article L.2261-9 du même code relatif la dénonciation.

  

β. Difficulté tenant au point de départ du délai de préavis.

 

Sauf substitution de convention collective, le point de départ du maintien annal de la convention collective mise en cause sera celui de l'expiration du délai de préavis de 3 mois à compter de la réalisation effective de l’évènement entrainant le régime de la mise en cause, dont le changement d'activité.

 

En cas de changement d’activité, la difficulté  tient alors à la détermination du point de départ du délai de préavis en raison de la transformation plus ou moins lente de l'activité qui suppose une période de transition. La prudence incite à se référer aux critères utilisés pour caractériser l'activité principale de l'entreprise, afin de déterminer précisément et pertinemment le point de départ du délai de préavis (sur la caractérisation de l'activité principale exercée par l'entreprise, cf. paragraphe Partie I, III., A., 1.).

  

b. Protection des salariés

Lorsqu'un an après l'expiration du délai de préavis précité, aucune nouvelle convention ne s'est substituée à l'ancienne, les salariés de l'entreprise conservent, en vertu de la convention mise en cause, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des 12 derniers mois[71]

PARTIE II : APPLICATION DES PRINCIPES AU CAS D'ESPECE

La société X n'a pas encore débuté le processus de fabrication des drones industriels et se consacre, dans un premier temps, à l'activité de recherche et développement menée par ses deux mandataires sociaux.

 

Il convient d'examiner si une convention collective de branche peut ou doit s'appliquer en raison de cette première phase activité en tenant compte de l’embauche, depuis le 11 septembre 2017, d’une salariée en alternance qui accomplit des tâches administratives et juridiques.

 

Dans un second temps, la société envisage la phase de fabrication industrielle des robots aéronautiques.

 

Il conviendra d'étudier les conséquences juridiques attachées au changement d'activité de l'entreprise en matière de conventions collectives de branche. En effet, un tel changement d'activité serait susceptible de mettre un terme à l'application de la convention collective de branche qui aurait été appliquée initialement.

 

Il est donc nécessaire de caractériser au préalable l'activité principale exercée initialement par la société X, ainsi que celle qui sera exercée dans le futur (I), avant d'examiner les conventions collectives de branche a priori en concurrence tant pour l'activité initiale que pour l'activité future (II), afin de déterminer laquelle parmi ces conventions collectives doit être appliquée à l'activité initiale, d'une part, et à l'activité future, d'autre part (III).

I. L'activité initiale et l'activité future

Si le code APE ne permet pas de déterminer l'activité principale exercée par une entreprise et donc la convention collective applicable, force est de constater que les conventions collectives de branche définissent habituellement leur champ d'application professionnel par référence à la nomenclature d'activités française et au code APE.

 

En conséquence, il convient, au préalable, de déterminer  l'activité réelle de la société X, afin d'identifier le code APE pertinent, c’est-à-dire, celui qui correspond à l'activité réellement exercée à titre principal et, par suite, pouvoir identifier la convention collective applicable.

A. La caractérisation de l'activité initiale

1. Activité initiale réelle

L'activité initiale réelle de la société X est celle de recherche et développement scientifique.

 

Il convient maintenant de vérifier sous quelle nomenclature l’INSEE classe cette activité.

 

Au sens de l'INSEE, la recherche et développement scientifique est une division portant le numéro 72 au sein de la nomenclature d'activités française et qui comprend trois acceptions[72] :

 

- les travaux de recherche expérimentale ou théorique menés principalement en vue d'acquérir des connaissances nouvelles sur les fondements des phénomènes et des faits observables, sans envisager d'application ou d'utilisation particulière

 

- la recherche appliquée : travaux de recherche originale entrepris en vue d'acquérir des connaissances nouvelles et orientés principalement vers un but ou un objectif pratique précis ;

 

- le développement expérimental : activité systématique s'appuyant sur les connaissances tirées de la recherche et/ou de l'expérience pratique et visant à la production de matériaux, de produits et de dispositifs nouveaux, à la mise au point de procédés, de systèmes et de services nouveaux et au perfectionnement de ceux qui existent déjà.

 

La première acception peut être éliminée car la société X, effectue des recherches dans le but d'une mise en fabrication ultérieure.

 

La deuxième acception peut également être écartée car les travaux de recherche ne sont pas entrepris dans le but d'acquérir des connaissances nouvelles.

 

En revanche, la troisième acception, correspond a fortiori à l'activité actuelle de la société X.

 

En effet, l'activité de la société X s'appuie sur des connaissances tirées de la recherche et de l'expérience pratique et vise à la mise au point d'un nouveau produit, savoir un drone industriel.

 

Au sein de cette division numéro 72 de la nomenclature d'activités française, l'activité proposée par la société X correspond plus précisément à la sous-classe intitulée "Recherche-développement en autres sciences physiques et naturelles" dont le code APE associé est le 72.19Z (sous-classe issue de la révision 2 de la classification des produits française ou NAF).

 

En effet, selon la révision 2 de la NAF, cette sous-classe 72.19Z comprend la recherche et le développement expérimental en sciences naturelles et de l'ingénieur autres qu'en biotechnologie, savoir :

- la recherche-développement en sciences naturelles ;

- la recherche-développement en ingénierie et technologie ;

- la recherche-développement en sciences médicales ;

- la recherche-développement en agronomie ;

- la recherche-développement interdisciplinaire, principalement en sciences naturelles et ingénierie.

 

Au sein de cette sous-classe 72.19Z, la sous-catégorie pertinente, issue de la NAF révision 2.1, serait : "Développement expérimental en ingénierie et technologie, à l'exclusion des biotechnologies", désormais codifiée sous le numéro 72.19.33 (révision 2.1 de la NAF), à l'exclusion, pour les raisons expliquées ci-dessus, des autres sous-catégories, lesquelles sont afférentes à la recherche fondamentale et à la recherche appliquée.

 

Les tableaux ci-dessous synthétisent l'arborescence et la signification de la NAF révision 2 et révision 2.1 :

 

Révision 2 de la NAF

 

Classement

Intitulé

Comprend

Division 72 Recherche et développement scientifique  
Groupe 72.1 Recherche-développement en sciences physiques et naturelles
 
- la recherche fondamentale, la recherche appliquée et le développement expérimental en sciences naturelles et de l'ingénieur.
Classe 72.19 Recherche-développement en autres sciences physiques et naturelles  
Sous-classe 72.19Z Recherche-développement en autres sciences physiques et naturelles - recherche-développement en ingénierie et technologie

 

NB : Le code APE 7219Z correspond au code 73.1Zp de la NAF révision 1.

 

 

Révision 2.1 de la NAF

 

Classement

Intitulé

Comprend

Division 72 Recherche et développement scientifique  
Groupe 72.1 Recherche et développement en sciences physiques et naturelles  
Classe 72.19 Recherche et développement en autres sciences physiques et naturelles  
Catégorie 72.19.3 Recherche et développement expérimental en ingénierie et technologie, à l'exclusion des biotechnologies - services de recherche et développement expérimental dans les domaines des sciences appliquées et des technologies se rapportant au coulage des métaux, aux machines, à l'électricité, aux communications, aux navires, aux aéronefs, au génie civil, à la construction, etc.
Sous-catégorie 72.19.33 Développement expérimental en ingénierie et technologie, à l'exclusion des biotechnologies  

  

2. Activité initiale à exclure

La société X s’est interrogée sur la pertinence du code APE 71.12B que lui a attribué l'INSEE et qui correspond à l'activité d'"Ingénierie, études techniques" (révision 2 de la NAF). Nous constaterons, par l'analyse qui suit, que ce code APE n'est pas pertinent au regard de l'activité réellement exercée par la société X.

 

L'activité d'ingénierie et d'études techniques est une sous-classe relevant de la division numéro 71 intitulée "Activités d'architecture et d'ingénierie ; activités de contrôle et analyses techniques" (révision 2 de la NAF)[73]. Selon l'INSEE, cette division comprend la prestation de services d'architecture, d'ingénierie, d'établissement de plans, d'inspection de bâtiments, d'arpentage et de cartographie. Elle comprend également la prestation de services d'analyses physiques, chimiques et autres.

 

Au sens de la révision 2.1 de la NAF, l'activité "Ingénierie et d'études techniques" correspond à la catégorie "Services d'ingénierie", laquelle :

 

- d'une part, comprend notamment la sous-catégorie suivante  "Services d'ingénierie pour projets industriels et manufacturiers", codifiée sous le numéro 71.12.17, qui comprend les services d'ingénierie relatifs à la conception de produits industriels et manufacturés parmi lesquels les équipements de transport, tels que notamment les aéronefs ;

 

- d'autre part,  ne comprend pas les "services de recherche et développement expérimental en ingénierie."[74]

 

Il s'agit donc d'activités de prestations de services d'ingénierie, et non de recherche et développement lié à l'ingénierie réalisée au sein d'une entreprise pour son propre développement.

 

En conséquence, il ne saurait être fait application, au cas d'espèce, d'une convention collective de branche, fut-elle étendue, définissant son champ d'application professionnelle par référence à la nomenclature INSEE codifiée 71.12B  (révision 2 de la NAF) ou 71.12.17 (révision 2.1 de la NAF) qui ne comprend pas l'activité de recherche et développement.

 

A toutes fins utiles, nous rappellerons qu'un code APE est un code attribué par l'INSEE à une entreprise à des fins statistiques et n'a aucune valeur juridique. Par conséquent, le champ d'application professionnel d'une convention collective de branche, même défini uniquement par référence aux codes APE, doit toujours coïncider avec l'activité réellement exercée à titre principal par une entreprise. Ce principe a été dûment exposé au paragraphe Partie I, I., A., 2. de la présente consultation.

 

Les tableaux ci-dessous synthétisent l'arborescence et la signification de la NAF révision 2 et révision 2.1 :

 

Révision 2 de la NAF

 

Classement

Intitulé

Comprend/Ne comprend pas

Division 71 Activités d'architecture et d'ingénierie ; activités de contrôle et analyses techniques Comprend :
 
- la prestation de services d'architecture, d'ingénierie, d'établissement de plans, d'inspection de bâtiments, d'arpentage et de cartographie. Elle comprend également la prestation de services d'analyses physiques, chimiques et autres.
Groupe 71.1 Activités d'architecture et d'ingénierie Comprend :
 
- la prestation de services d'architecture, d'ingénierie, d'établissement de plans, d'inspection de bâtiments, d'arpentage et de cartographie.
Classe 71.12 Activités d'ingénierie  
Sous-classe 71.12B  Ingénierie, études techniques Comprend :
 
- les activités d'ingénierie (c'est-à-dire l'application des lois physiques et principes d'ingénierie dans la conception de machines, matériaux, instruments, structures, processus et systèmes) et de conseil dans les domaines suivants :
- machines, processus et sites industriels
- projets comportant des activités ayant trait au génie civil, au génie hydraulique ou pour les bâtiments et les infrastructures de transport
- projets de gestion de l'eau
- conception et réalisation de projets intéressant le génie électrique et électronique, le génie minier, le génie chimique, le génie mécanique, le génie industriel, l'ingénierie de systèmes, de techniques de sécurité
 
Ne comprend pas :
 
- les activités de recherche et de développement liées à l'ingénierie (cf. 72.19Z)

 

NB : Le code APE 71.12B correspond au code 74.2Cp de la NAF révision 1.

 

 

Révision 2.1 de la NAF

 

Classement

Intitulé

Comprend/Ne comprend pas

Division 71 Services d'architecture et d'ingénierie ; services de contrôle et analyses techniques  
Groupe 71.1 Services d'architecture et d'ingénierie et services de conseil technique connexes  
Classe 71.12 Services d'ingénierie et services de conseil technique connexes  
Catégorie   Services d'ingénierie Ne comprend pas :
 
services de recherche et développement expérimental en ingénierie (72.19.3)
Sous-catégorie 71.12.17 Services d'ingénierie pour projets industriels et manufacturiers Comprend :
 
services d'ingénierie relatifs à la conception de produits industriels et manufacturés :
- équipements de transport, tels que véhicules automobiles, aéronefs, trains, navires et véhicules spatiaux.

  

B. La caractérisation de l'activité future

L'activité future de la société X consistera dans la fabrication de drones industriels qui sont des aéronefs télépilotés relevant de l'arrêté 17 décembre 2015 relatif à l'utilisation de l'espace aérien par les aéronefs qui circulent sans personne à bord.

 

Au sens de l'INSEE, l'activité future de la société X appartient à la division numéro 30 de la nomenclature d'activités française intitulée "Autres matériels de transport" (révision 2.1 de la NAF).

 

Au sein de cette division numéro 30 de la nomenclature d'activités française, l'activité future  de la société X correspondra plus précisément à la sous-catégorie intitulée " Avions et autres aéronefs, d'un poids à vide inférieur ou égal à 2 000 kg", dont le code APE associé est le 30.30.32 (révision 2.1 de la NAF)[75].

 

Les tableaux ci-dessous synthétisent l'arborescence et la signification de la NAF révision 2 et révision 2.1 :

 

Révision 2 de la NAF

 

Classement

Intitulé Révision 2 de la NAF

Comprend

Division 30 Fabrication d'autres matériels de transport Comprend :
- la fabrication de matériel de transport telle que la construction de bateaux et de navires, la fabrication de matériel ferroviaire roulant et de locomotives, la construction aéronautique et spatiale et la fabrication d'équipements pour ces matériels. Le champ concerne les matériels civils, militaires ou de plaisance.
 
Groupe 30.3 Construction aéronautique et spatiale  
 
Classe 30.30 Construction aéronautique et spatiale  
Sous-classe 30.30Z Construction aéronautique et spatiale Comprend :
-la construction d'avions pour le transport de marchandises ou de passagers, pour les forces armées, pour usage sportif ou pour d'autres utilisations
 

 

NB : Le code APE 30.30Z correspond aux codes 35.3Ap et 35.3Bp de la NAF révision 1.

 

Révision 2.1 de la NAF

 

Classement

Intitulé

Division 30 Autres matériels de transport
Groupe 30.3 Aéronefs et engins spatiaux
Classe 30.30 Aéronefs et engins spatiaux
Catégorie 30.30.3 Avions et hélicoptères
Sous-catégorie 30.30.32 Avions et autres aéronefs, d'un poids à vide inférieur ou égal à 2 000 kg

 

II. Les conventions collectives potentiellement en concurrence

A. Concurrence potentielle quant à l'activité initiale

L'activité initiale de la société X est celle de recherche et développement en vue de la fabrication de drones industriels, qui correspond au code APE 72.19Z (révision 2 de la NAF) ou 72.19.33 (révision 2.1 de la NAF).

 

Il convient d'examiner successivement les conventions collectives de branche a priori susceptibles de s'appliquer à l'activité initiale de la société X.

1. La convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite "Syntec"
a. Caractère obligatoire

Cette convention collective a été étendue par un arrêté du ministre du Travail du 13 avril 1988, publié au Journal Officiel le 27 avril 1988.  Elle a été modifiée par un avenant n° 37 du 28 octobre 2009[76] afin de prendre en compte la version 2 de la NAF dans la définition de son champ d'application.

 

En application des dispositions de l'article L.2261-15 du Code du travail, elle constitue ainsi une norme impérative applicable à tous employeurs compris dans son champ d'application, et non pas, comme c'est le cas pour les conventions non étendues, aux seuls membres des organisations signataires ou adhérentes.

 

Elle est donc potentiellement obligatoire à la société X, sous réserve de son champ d'application ci-après exposé.

b. Champ d'application

α. Champ d'application territorial

 

L'article 1er, alinéa 1er, de la convention "Syntec'",  vise expressément les entreprises dont le siège social ou les activités se situent en France métropolitaine ou dans les départements d'outre-mer et les territoires d'outre-mer. 

 

Conformément aux articles L.2222-1 et L.2232-5 du Code du travail, cette convention collective a fixé un champ d'application national.

 

En conséquence, cette convention collective, sur le terrain de son champ d'application territorial, elle est susceptible de s'appliquer à la société X.

 

 

β. Champ d'application professionnel

 

En application de l'article L.2222-1 du Code du travail, cette convention collective a délimité son champ d'application professionnel.

 

Aux termes de l'article 1er, alinéa 2, modifié, le champ d'application professionnel de cette convention est exclusivement défini par référence pure et simple à la nomenclature d'activités française et aux codes APE associés.

 

Parmi les activités entrant dans son champ d'application professionnel, figure celle d' "Ingénierie, études techniques" codifiée 71.12B (version 2 de la NAF). On observe également que l'activité  de "recherche et développement en autres sciences physiques et naturelles" codifiée 72.19Z (version 2 de la NAF)  n'est pas visée par l'article 1er de ladite convention.

 

Or, nous avons démontré au paragraphe Partie II, I, A. 2. que l'activité d' "Ingénierie, études techniques" codifiée 71.12B (version 2 de la NAF) n'était pas celle exercée par la société X, même si l'INSEE lui a attribué ce code APE, car cette sous-classe exclut expressément les activités de recherche et développement en ingénierie et technologie.

 

En conséquence, cette convention collective, sur le terrain de son champ d'application professionnel, n'est pas applicable à la société X.

 

Afin d’être exhaustif sur le sujet, nous étudierons pour mémoire, au paragraphe ci-dessous, le champ d'application personnel de la convention collective dite "Syntec", sans que cela puisse avoir une incidence sur nos conclusions ci-avant.

  

γ. Champ d'application personnel

 

Conformément aux dispositions de l'article L.2254-1 du Code du travail, la convention "Syntec" est applicable à tous salariés. Elle n'exclut pas de son champ d'application personnel une ou plusieurs catégories de salariés.

2. La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972
a. Caractère obligatoire

La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 a été rendue obligatoire à tous employeurs par arrêté d'extension pris par le ministre du Travail en date du 27 avril 1973, publié au Journal Officiel le 29 mai 1973.  Afin de prendre en compte la nouvelle nomenclature d'activités française instaurée par le décret n° 73-1306 du 9 novembre 1973, elle a été modifiée selon un accord du 12 septembre 1983 relatif au champ d'application professionnel, qui a été également étendu.

 

Elle est donc potentiellement obligatoire à la  société X, sous réserve de son champ d'application ci-après exposé.

b. Champ d'application

α. Champ d'application territorial

 

Cette convention collective stipule, à l'instar de la convention dite "Syntec", un champ d'application national. En effet, son article 1er, 2°, prévoit son application au personnel métropolitain et au personnel placé en situation de déplacement dans les conditions prévues à l'article 11 de ladite convention.

  

β. Champ d'application professionnel

 

En application de l'article L.2222-1 du Code du travail, cette convention collective a délimité son champ d'application professionnel en son article 1er, 1°, lequel renvoie à l'annexe I de cette convention.

 

L'article 1er, alinéa 1er, de l'annexe I stipule que "le champ d'application aménagé ci-dessous est défini en fonction de la nomenclature d'activités instaurée par le décret n° 73-1306 du 9 novembre 1973". Il ne s'agit donc pas d'un renvoi pur et simple à la nomenclature de l'INSEE puisque cette convention collective se réserve des aménagements quant à son champ d'application professionnel.

 

Soulignons qu'il est fait ici référence à la nomenclature antérieure à la révision NAF 1, c'est à dire celle instaurée par le décret n° 73-1306 du 9 novembre 1973.

 

L'article 1er de l'annexe I fait entrer dans son champ d'application professionnel  les  "activités d'études techniques[77] et de fabrication", sous réserve que l'activité de fabrication, si elle devenait l'activité principale de l'entreprise, relèverait de l'une des classes 10, 11, 13, 20 à 34[78] visées dans le champ d'application professionnel de cette convention.

 

En l'espèce, tel est le cas pour la société X dont l'activité actuelle de recherche et développement  en ingénierie est la condition du processus de fabrication aéronautique ultérieure. En effet, la construction aéronautique figure en classe 33 et fait donc partie du champ d'application professionnel de cette convention. 

 

En conséquence, cette convention collective, sur le terrain de son champ d'application professionnel, est applicable à la société

  

γ. Champ d'application personnel  

 

La convention collective limite son champ d'application personnel à certaines catégories de salariés, à savoir les ingénieurs et cadres. Il est rappelé que cette possibilité a été admise par Cour de cassation[79].

 

Ainsi, le 3° de l'article 1er de cette convention collective précise le type de personnel concerné pour l'application de la convention en distinguant les stipulations applicables aux "années de début" (position I) et les années suivantes (position II et III).

 

S'agissant des stipulations propres à la "position I", le personnel doit être embauché pour remplir, immédiatement ou au bout d'un certain temps, une fonction de cadre ou d'ingénieur et être titulaire de l'un des diplômes énoncés au a) du 3° dudit article 1er, parmi lesquels figurent la maîtrise et la licence en droit.

 

Pour les positions II et III, seul doit être considéré le critère de la fonction effectivement exercée, sans condition de diplôme.

 

Il convient donc ici d'être particulièrement attentif sur le champ d'application personnel stipulé, de manière complexe, par cette convention collective de branche, et notamment eu égard aux personnes qui seront amenées à être embauchées à l'avenir par la société  X qui pourraient éventuellement relever de cette convention collective suivant qu'elles remplissent ou non les critères prévus à la "position I", notamment lorsque celles-ci ont été embauchées en vue de remplir, au bout d'un certain temps, une fonction de cadre.

 

Concernant la salariée embauchée en alternance, depuis le 11 septembre 2017, par la société X, il nous a été indiqué qu'elle exerçait effectivement une fonction de cadre, de sorte qu'il convient de lui appliquer la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.

  

δ. Stipulations particulières

 

Concernant les activités d'études techniques, l'annexe I de la convention collective opère un renvoi à une "clause de répartition"  insérée  au paragraphe II de l'annexe[80].

 

Cette clause stipule que la convention collective doit être appliquée "lorsque le personnel concourant à la fabrication, y compris le personnel administratif et technique et la maîtrise, représente au moins 80 % de l'effectif total".

 

En revanche, l'application de la convention collective devient optionnelle, lorsque le personnel concourant à la fabrication au sens ci-dessus, se situe entre 20 et 80 %. Cette faculté d'option nécessite, en outre, l'accord préalable des représentants des organisations signataires de ladite convention ou, à défaut, des représentants du personnel.

 

Lorsque le personnel concourant à la fabrication représente moins de 20%, la convention collective n'est pas applicable.

 

En l'espèce la société X dispose, pour son activité initiale, d'un personnel concourant à la fabrication représentant au moins 80% de l’effectif de l'entreprise, puisque le personnel administratif est inclus dans le pourcentage du 80%. Etant ici observé que l'activité recherche et développement en ingénierie concoure à la fabrication puisqu'elle en est la condition préalable.

 

Il en résulte que la société X est tenue, en vertu de cette clause de répartition, d'appliquer cette convention collective compte tenu du fait que sa première salariée accomplit des tâches administratives et dispose du statut de cadre.

3. La convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954
a. Caractère obligatoire

La convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954 a été étendue par arrêté du ministre du Travail en date du 10 décembre 1979, publié au Journal officiel le 17 janvier 1980, de sorte que cette convention constitue une norme obligatoire à tous employeurs relevant de son champ d'application.

 

Elle est donc potentiellement obligatoire à la société X, sous réserve de son champ d'application ci-après exposé.

b. Champ d'application

α. Champ d'application territorial

 

La spécificité de cette convention collective de branche tient, en particulier, à son champ d'application local[81], à savoir la région Ile-de-France, ainsi qu'il est stipulé au dernier alinéa de son article 1er, ci-après littéralement rapporté : "Le champ d'application territorial de la présente convention s'étend aux départements de Paris, de la Seine-Saint-Denis, des Hauts-de-Seine, du Val-de-Marne, des Yvelines, du Val-d'Oise, de l'Essonne.".

 

En l'espèce, le siège de la société X est situé dans un département d'Ile-de-France, de sorte que cette convention régionale serait applicable aux activités réalisées par des salariés dans le ressort territorial de cette convention.

  

β. Champ d'application professionnel

 

L'article 1er de la convention collective précise que son champ d'application professionnel est défini dans une annexe.

 

Cette annexe, issue d'un accord étendu en date du 11 juin 1979,  se réfère à la nomenclature instaurée par le décret 73-1306 du 9 novembre 1973.

 

Parmi les activités entrant dans le champ d'application de cette convention collective régionale, sont mentionnées les activités "d'études techniques et de fabrication".

 

Il est ici fait renvoi à nos développements consacrés au champ d'application professionnel de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 (cf. Partie II, II., A., 2., b., β. ), étant donné que le paragraphe de cette annexe relatif aux études techniques et de fabrication, est littéralement identique. Nous en tirons donc la même conclusion sur l'applicabilité de cette convention.

  

γ. Champ d'application personnel

 

La convention collective exclut expressément de son application une catégorie de salariés, à savoir les ingénieurs et les cadres, lesquels sont régis par la convention collective nationale du 13 mars 1972 sus-évoquée, à laquelle la convention régionale fait d'ailleurs expressément renvoi en son article 1er, alinéa 1er.

 

Il convient donc ici d'être particulièrement attentif sur le champ d'application personnel stipulé, de manière complexe, par cette convention collective de branche, et notamment eu égard aux personnes qui seront amenées à être embauchées à l'avenir par la société  X qui pourraient éventuellement relever de cette convention collective régionale ou de la convention nationale du 13 mars 1972 suivant qu'elles remplissent ou non les critères prévus à la "position I" de la convention nationale, notamment lorsque celles-ci ont été embauchées en vue de remplir, au bout d'un certain temps, une fonction de cadre.

 

Concernant la personne embauchée en alternance, depuis le 11 septembre 2017, par la société  X, il nous a été précisé qu'elle avait un statut de cadre, de sorte que la convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954 ne lui est pas applicable.

  

δ. Stipulations particulières

 

Concernant les activités d'études techniques et de fabrication, il est inséré une clause de répartition rigoureusement identique à celle stipulée dans la convention collective nationale du 13 mars 1972. Nous faisons donc renvoi aux développements qui y sont consacrés au paragraphe Partie II, II., A., 2., b., δ.  et en tirons la même conclusion sur l'applicabilité de cette convention  au personnel non-cadre et non-ingénieur.

B. Concurrence potentielle quant à l'activité future

Deux conventions collectives ont trait à l'activité de construction aéronautique :

 

- la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ;

 

-  et la convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954.

  

NB: Nous excluons ab initio la convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, étendue par arrêté du 10 janvier 1964. Il est prévu au e) de l'article 1er de ladite convention que celle-ci s'applique "aux entreprises et établissements ayant pour activité principale l'exploitation des drones civils à des fins professionnelles". Seule est ainsi visée, l'activité d'exploitation de drones civils, à l'exclusion par conséquent de l'activité de fabrication de drones civils qui sera l'activité principalement exercée par la société X, après la phase initiale de développement expérimental des drones, ainsi qu'il est rappelé dans ses statuts, au paragraphe afférent à l'objet social.

1. La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972
a. Caractère obligatoire

Il est rappelé que la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 a été étendue par arrêté du ministre du Travail du 27 avril 1973, publié au Journal Officiel le 29 mai 1973, de sorte que son application est impérative aux employeurs relevant de son champ d'application.

b. Champ d'application

α. Champ d'application territorial
 
Le champ d'application territorial de cette convention est national, ainsi qu'il a été dit au paragraphe Partie II, II. A., 2., b. α .
  
β. Champ d'application professionnel
 
Conformément aux dispositions de l'article L.2222-1 du Code du travail, cette convention collective a fixé son champ d'application professionnel en son article 1er, 1°, lequel renvoie son annexe I.
 
L'article 1er de l'annexe I de cette convention prévoit parmi les activités intégrant son champ d'application professionnel, notamment celle de construction aéronautique.
 
Sont visées plus précisément :
- la construction de cellules d'aéronefs ;
- la fabrication de propulseurs d'aéronefs et d'équipements de propulseurs ;
- la fabrication d'équipements spécifiques pour les aéronefs ;
- et la fabrication d'engins et lanceurs spatiaux.
 
Cette liste d'activités de fabrication, au demeurant non assortie de réserves, couvre très largement les activités qui seront déployées par la société X dans le processus de fabrication des drones industriels à intervenir.
 
NB: aucune clause de répartition n'est stipulée relativement à cette activité.
  
γ. Champ d'application personnel
 
S'agissant du personnel visé par la convention collective, il est ici rappelé que la convention n'est applicable qu'à une catégorie de salariés, à savoir les cadres et les ingénieurs, ainsi qu'il a été déjà exposé au paragraphe Partie II, II., A., 2., b., γ. et auquel nous renvoyons.

2. Convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954
a. Caractère obligatoire

Il est rappelé que la convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954  a été étendue par arrêté du ministre du travail en date du 10 décembre 1979, publié au Journal officiel le 17 janvier 1980.

b. Champ d'application

α. Champ d'application territorial
 
Il est rappelé que cette convention a un champ d'application local[82], à savoir la région Ile-de-France.
 
Il est encore rappelé que la société X dont le siège social est située en Ile-de-France relève donc du champ d'application régional de cette convention, du moins pour les salariés qui travailleraient dans ce ressort.
  
β. Champ d'application professionnel
 
Le champ d'application professionnel de cette convention est défini dans une annexe issue d'un accord étendu en date du 11 juin 1979.
 
Au sein de cette annexe, est visée, par référence à la nomenclature alors en vigueur, la construction aéronautique et plus précisément :
-la construction de cellules d'aéronefs ;
- la fabrication de propulseurs d'aéronefs et d'équipements de propulseurs ;
- la fabrication d'équipements spécifiques pour les aéronefs ;
- et la fabrication d'engins et lanceurs spatiaux.
 
Cette liste d'activités correspond aux activités que la société X exercera dans le cadre du processus de fabrication des drones industriels à intervenir.
 
NB: aucune clause de répartition n'est stipulée relativement à cette activité.
  
γ. Champ d'application personnel
 
Il est rappelé que cette convention collective exclut expressément de son champ d'application une catégorie de salariés, à savoir les ingénieurs et les cadres, lesquels seront régis par la convention collective nationale du 13 mars 1972 déjà évoquée, à laquelle la convention régionale fait expressément renvoi en son  article 1er, alinéa 1er.

III. La détermination de la convention collective applicable

Il faut opérer une distinction selon l'activité principale exercée par la société X :
 
- d'une part, l'activité initiale qui est celle de recherche et développement en vue de la fabrication de drones industriels, qui correspond au code APE 72.19Z (révision 2 de la NAF) ou 72.19.33 (révision 2.1 de la NAF)  (A) ;
 
- d'autre part, l'activité future qui est celle de fabrication de drones industriels, qui correspond au code APE 30.30Z  (révision 2 de la NAF) ou 30.30.32 (révision 2.1 de la NAF) (B).

A. Convention collective applicable à l'activité initiale

Concernant l'activité initiale de recherche et développement de la société X, nous avons pu d'ores et déjà écarter l'application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite "Syntec", en raison de son champ d'application professionnel qui ne recouvre pas précisément celui de la société X.
 
Il demeure donc deux conventions collectives d'application a priori concurrentielle. Mais celles-ci ne recouvrent pas le même champ d'application personnel :
 
- d'une part, la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, applicable aux seuls ingénieurs et cadres ;
 
-  et d'autre part, la convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954, applicable aux autres salariés.
 
En conséquence, il convient de retenir une application distributive de chacune convention pour chaque catégorie de salarié concernée, et il est donc inutile de se reporter aux développements du paragraphe Partie I, I., C. consacrés au conflit de conventions collectives.
 
La société X ayant embauché une seule salariée à ce jour, et celle-ci disposant du statut de cadre, il sera fait uniquement application, pour l'instant, de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.

B. Convention collective applicable à l'activité future

Concernant l'activité future de fabrication de drones industriels de la société  X, deux conventions collectives sont a priori en concurrence.  Cependant, comme nous l'avons précédemment évoqué, ces  conventions ne recouvrent pas le même champ d'application personnel :
 
- d'une part, la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 applicable aux seuls ingénieurs et cadres ;
 
-  et d'autre part,  la convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954, applicable aux autres salariés.
 
Il convient là encore d'opérer une application distributive, sans qu'il soit nécessaire de se reporter aux développements du paragraphe Partie I, I., C. consacrés au conflit de conventions collectives.

CONCLUSION

Il ressort des développements qui précèdent que la société X devra appliquer tant pour son activité initiale de recherche et développement en ingénierie, que pour son activité ultérieure de fabrication de drones industriels :
 
- la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, pour les seuls cadres et ingénieurs ;
 
- la convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954, pour les autres salariés.
 
Concernant la salariée actuellement embauchée en alternance par la société X, exerçant une fonction de cadre, il sera fait uniquement application, pour l'instant, de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, applicables aux seuls cadres et ingénieurs.
 
En outre, il conviendra d'être particulièrement attentif sur le statut des salariés qui seront amenés à être embauchés à l'avenir, au regard des critères définis par le champ d'application personnel de chacune de ces conventions collectives de branche. 
 
De plus, relativement à l'activité initiale, il faudra être vigilant sur les conditions fixées par la clause de répartition de ces deux conventions collectives de branche.
 
En conséquence, lors du changement d'activité principale, il n'y aura donc pas lieu à la mise en cause[83] des conventions collectives de branche alors applicables.

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[1] Article L2221-2 du Code du travail.
[2] Il s'agit plus précisément des salaires minima hiérarchiques, des classifications, de la mutualisation des fonds de financement du paritarisme, de la mutualisation des fonds de la formation professionnelle, des garanties collectives complémentaires, des mesures  relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires, des mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire, des mesures relatives au contrat à durée indéterminée de chantier ou d'opération, de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, des conditions et les durées de renouvellement de la période d'essai, des modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises, des cas de mise à disposition d'un salarié temporaire auprès d'une entreprise utilisatrice et de la rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l'indemnité d'apport d'affaire (article L.2253-1 du Code du travail).
Il s'agit également de la prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels, de l'insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés, de l'effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical et des primes pour travaux dangereux ou insalubres (article L.2253-2 du Code du travail).
[3] Articles L. 2222-1 et L. 2232-5 du Code du travail.
[4] Article L. 2261-2 du Code du travail :
[5] Cass. Soc., 17 mars 1994, RJS 5/94, n° 580.
[6] L’activité principale exercée (APE) d’une entreprise, ou de l’un de ses établissements, fait l’objet, à des fins statistiques par l’INSEE, d’un code sans conséquences juridiques, que l’on appelle code APE. Il est attribué  par référence à la nomenclature d’activités française (NAF). Le code APE est parfois appelé par extension « code NAF ».
[7] Article 5, I. du décret n° 2007-1888 du 26 décembre 2007.
[8] Cass. Soc., 12 novembre 1987, n° 85-42.767
[9] Cass. Soc., 19 janvier 1984, Bull. V, n° 29
[10] Lamy Social, édition 2017, note 93.
[11] Sauf date d'entrée en vigueur différée par la convention elle-même (art. L2261-1 du Code du travail).
[12] Article D.2231-2 du Code du travail.
[13] Article L. 2262-1 du Code du travail. V. aussi Mémento Pratique Social 2017, P. 833, édition Francis Lefebvre.
[14] Article L.2261-3, alinéa 1er, du Code du travail et articles D2231-7 et -8 du Code du travail.
[15] C.cass., soc., 20 décembre 1955, n° 55-02.902, Bull.  ; C.cass., soc., 17 juillet 1956, n° 56-03.024, Bull. ; C.cass., soc., 25 janvier 1968, Bull.
[16] Article L.2261-3, alinéa 3, du Code du travail
[17] Cass. Soc., 3 novembre 1976, n°75-40.169, Bull.
[18] Article L.2261-4 du Code du travail.
[19] Cass. Soc., 10 février 1960 n°58-40.314 ; Cass. Soc., 7 novembre 1973, n° 72-40.456. 
[20] Article L.2262-2 du Code du travail.
[21] C.cass. soc., 5 février 1975, n°74-40.140.
[22] C.cass. soc., 15 novembre 2007, n°06-44.008. Il est ici précisé qu'il s'agit, en ce cas, d'une présomption simple, l'employeur doit démontrer qu'il s'agit d'une erreur manifeste.
[23] Cass. Soc., 16 mars 1959 n° 57-40.361 ; Cass. Soc., 6 octobre 1965 n°64-40.462.
[24] Cass. Soc.,  21 octobre 1998, n° 97-44.337.
[25] Cass. Soc., 7 mai 2002, n° 99-44.161. Sauf si une convention collective, en l'espèce un accord d'entreprise, devient obligatoire postérieurement à l'application volontaire d'une autre convention collective, en l'espèce une convention de branche. (Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 10-24.529).
[26] C.cass., soc., 31 janvier 1996, n° 93-41.254.
[27] Dans ce cas, il n'est pas nécessaire de dénoncer la convention (Cass. soc., 25 janvier 1995, n° 90-45.796).
[28] Cass. Soc., 18 novembre 1964, n° 64-40.148 ; Cass. Soc., 15 janvier 1981, n° 79-41.195 ; Cass. Soc., 19 mars 1969, n° 68-40.388.
[29] Article L2261-15 du Code du travail.
[30] Article L2261-19 et L2232-9 du Code du travail. Selon l'article L2121-1 du Code du travail, la représentativité d'une organisation syndicale s'apprécie selon des critères cumulatifs : respect des valeurs républicaines ; indépendance ; transparence financière ; ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique du niveau de négociation à compter de la date de dépôt des statuts de l'organisation ; audience établie selon les niveaux de négociations au regard des articles L.2122-1, L.2122-5, L.2122-6 et L.2122-9 du même code ; influence de l'organisation et effectifs de ses adhérents ainsi que les cotisations.     
[31] CE, 4 juillet 20121, n° 337698).
[32] C.cass., soc., 21 novembre 2006, n° 05-13.601, Bull.
[33] C.cass. soc., 13 décembre 1973, n°71-40.573.
[34] V. plus particulièrement l'article L. 2261-1 du Code du travail qui ne pose aucune autre condition que l'arrêté d'extension pour rendre obligatoire une convention collective extensible.       
V. aussi les commentaires sous l'article L. 2262-1 du Code du travail, Dalloz.   
V. enfin la note de Sophie Nadal au Répertoire de droit du travail de l'Encyclopédie Dalloz, "conventions et accords collectifs de travail : conclusion, effets, application et sanctions", Titre 1, Chapitre 2, Section 1, point 45.
[35] Article L. 2254-1 du Code du travail.
[36] Cass. Soc., 19 janvier 1984, n° 83-61.056.
[37] Sur la procédure d'élargissement, voir les articles L2261-17 et -18 du Code du travail.
[38] C.cass., ass. plen.,  18 mars 1988, n° 84-40.083, Bull.
[39] C.cass, soc.,  11 janvier 1962, n° 60-40.224, Bull. ; C.cass, soc., 18 janvier 2000, n° 96-44.578, Bull. ;  C.cass, soc., 19 février 1997, n° 94-45.286, Bull.
[40] C.cass. , soc. , 28 avril 1983, n° 82-41.669  et 82-41.67, Bull. ; C.cass., ass. plen.,  18 mars 1988, n° 84-40.083, Bull.; C.cass., soc., 31 mai 1989, n° 87-10.264, Bull.
[41] La règle spéciale déroge à la règle générale.
[42] C.cass., soc. 31 octobre 2012, n° 11-11.495, Bull.
[43] Un accord collectif d'entreprise, même conclu postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, ne peut déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date, à moins que les signataires de cette convention n'en aient disposé autrement (C.cass., soc., 9 mars 2011, n° 09-69.647, Bull.)
[44] Article R.2262-1, 1°, du Code du travail.
[45] Articles L2262-5  et R.2262-1 et suivants du Code du travail.
[46] Sur l'inopposabilité d'un préavis conventionnel (C.cass. soc., 31 mai 1989, n°86-42.515 ; Cass. soc., 28 février 1996, n° 93-42.058).
[47] Articles L3243-2 et R.3243-1, 3° du Code du travail.
[48] C.cass., soc. 19 mai 2004, n° 02-44.671, Bull.)
[49] Article R.2262-2 du Code du travail.
[50] Article L.2262-6, alinéa 2, du Code du travail.
[51] Article L.2262-7 du Code du travail.
[52] Article L.2262-3 du Code du travail. Cass., soc.,  26 novembre 1987, n° 84-45.463.
[53] Article L. 2261-2 du Code du travail.
[54] Cass. Soc., 5 octobre 1999, n° 97-16.995.
[55] Cass. Soc., 25 février 1998, n° 96-40.206).
[56] Est une activité industrielle, toute activité de production ou de transformation grâce à l'utilisation d'outils industriels, extraction, industries minières, manutention, magasinage et stockage.
[57] Cass. Soc., 23 avril 2003, n° 01-41.196).
[58] Rép. min. n° 10230, JO supp. 5 mai 1971, P. 293.
[59] Jurisprudence constante : v. Cass. Soc., 20 juillet 1982, n° 80-40.890 ; Cass., Soc., 21 mars 1990, n° 86-45.490 ; Cass. Soc., 5 octobre 1999, n° 97-16.995.
[60] Cass. Soc., 14 octobre 2009, n° 08-40.576.
[61] Cass. Soc., 23 avril 2003, n° 01-41.196.
[62] Cass. soc., 26 janv. 2000, n° 97-40.550, C.cass., soc., 5 octobre 1999, n° 97-42.146.
[63] Nous réservons le cas où la nouvelle activité ne constituerait pas l’activité principale de l’entreprise au sens des critères évoqués au paragraphe Partie I, III., A., 1..
[64] Sur la régime de la dénonciation, voir les articles L2261-9  à -13 du Code du travail.
[65] Cass. Soc., 13 novembre 2001, n° 99-42.709.
[66] Cass. Soc. 20 janvier 1998, n° 95-41.575, Bull. ; Cass. Soc. 19 octobre 1995, n°92-42.550.
[67] Article L. 2261-14 du Code du travail.
[68] Article L2261-14, alinéa 1er du Code du travail.
[69] Ou de l’évenement
[70] Article L. 2261-14, alinéa 1er du Code du travail qui renvoie à l'alinéa 2 de l'article L. 2261-9 du même code.
[71] Article L. 2261-14, alinéa 2 du Code du travail.
[72] Ces acceptions sont données par la nomenclature issue de la révision 2 de la NAF.
[73] La révision 2.1 de la NAF intitule cette division "Services d'architecture et d'ingénierie ; services de contrôle et analyses techniques".
[74] De plus, au sens de la révision 2 de la NAF, la "recherche et développement liée à l'ingénierie" est expressément exclue par l'INSEE  de la sous-classe "Ingénierie, études techniques" dont le code APE est le 71.12B.
[75] Le code APE sous la révision 2 de la NAF est le 30.30Z.
[76] Cet avenant a été également étendu par arrêté du 17 mai 2010. 
[77] Cette convention collective n'étant pas à jour des révisions NAF 2 et NAF 2.1, le terme "études techniques" peut sans doute s'interpréter comme comprenant  l'activité de recherche et développement en ingénierie, d'autant que cette convention, si elle se réfère à la nomenclature INSEE, n'y opère pas un renvoi pur et simple et se réserve des "aménagements", ce qui n'est pas le cas de la convention dite "Syntec", qui est, au surplus, à jour de la révision NAF 2.
[78] Les codes APE de cette annexe I sont issus de la nomenclature antérieure à la révision NAF 1.
[79] Cass. Soc., 19 janvier 1984, n° 83-61.056.
[80] A l'exclusion des cabinets d'études, des bureaux et cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils qui ne sont donc pas concernés par cette clause. 
[81] Possibilité prévue par les articles L222-1 et L2232-5 du Code du travail.
[82] Possibilité prévue par les articles L.2222-1 et L.2232-5 du Code du travail.

[83] Article L2261-14 du Code du travail. 

Cas pratique - Détermination circonstanciée d'une convention collective de branche applicable à l'activité d